SAP Barcelona 394/2014, 9 de Diciembre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 394/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Fecha | 09 Diciembre 2014 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 33/2014-2ª
JUICIO ORDINARIO Nº 765/2012
JUZGADO MERCANTIL Nº 9 DE BARCELONA
SENTENCIA núm. 394/2014
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN F GARNICA MARTÍN
DON LUIS GARRIDO ESPA
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
En Barcelona a nueve de diciembre de dos mil catorce.
Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 765/2012 ante el Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona, a instancia de Don Ronmán Villalba Rodríguez, procurador de los tribunales y de Don Plácido, contra Don Saturnino, representado por el procurador de los tribunales Don Víctor de Daniel Carrasco-Aragay.
Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2013 .
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Plácido, contra Don Saturnino y por ello acuerdo el cese del citado demandado como administrador de la mercantil SIVERNA CORPORACIÓN S.L. por competencia desleal.
Que debo estimar y estimo asimismo la acción social de responsabilidad entablada contra Don Saturnino, condenándole a restituir al patrimonio social de SIVERNA CORPORACIÓN S.L. la cantidad de 110.100 euros, más el interés moratorio correspondiente, calculado al tipo del interés legal del dinero a devengar desde la fecha de la interposición de la demanda, el cual se incrementará en dos puntos a partir de la fecha de esta sentencia y hasta su total pago.
Que debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas en esta instancia."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. La parte actora presentó escrito de oposición al recurso.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 12 de noviembre de 2014.
Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
El demandante Don Plácido, titular del 33% del capital social de SIVERNA CORPORACIÓ S.L., interpuso acción de cese del demandado del cargo de administrador único de la sociedad, acción que se sustentó en los siguientes hechos:
-
) SIVERNA CORPORACIÓ tiene por actividad la explotación de un bar denominado "Les Creps del Born" en el que se sirven creps, además de bebidas, cócteles y otras consumiciones. Tiene su domicilio social en el Paseo del Born 12 de Barcelona, local arrendado en donde desarrolla su actividad.
-
) El demandado Don Saturnino, titular del 66% restante del capital social de SIVERNA CORPORACIÓ, es socio fundador y administrador de la compañía ANTIC BORN 3 S.L., con domicilio en la c/ Antic Sant Joan núm. 3 de Barcelona. En ese lugar, que se encuentra a escasos 150 metros del local de SIVERNA CORPORACIÓ, ANTIC BORN 3 S.L. explota un bar denominado " Disset Graus", en el que se sirven comidas, vinos, copas, etc.
-
) El demandado ha incumplido los deberes que le imponen la LSC y, en concreto, la prohibición de dedicarse a la misma o análoga actividad que constituya el objeto de la sociedad de la que es administrador (artículo 230 de la LSC), dado que no ha obtenido la previa autorización de la junta.
De forma acumulada interpuso acción social de responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 239 de la LSC, en reclamación de las cantidades que el demandado ha percibido en concepto de retribución durante los últimos cuatro años sin mediar autorización de la junta general.
El demandado se opuso a la demanda alegando que es notorio que el Paseo del Borne es una zona de ocio reconocida con una alta densidad de restaurantes. Además, no existe una actividad concurrencial entre los dos locales, dado que el de SIVERNA CORPORACIÓ es una crepería y el de ANTIC DEL BORN un restaurante especializado en vino. Añade que únicamente ejerció como administrador de esta última entidad durante cuatro meses (desde su fundación hasta el 30 de noviembre de 2011).
Por lo que respecta a la acción de responsabilidad, sostuvo que la retribución fue acordada por la junta general por unanimidad de los socios, si bien el acta que refleja el acuerdo se extravió. También el propio demandante y un tercer socio percibieron una retribución.
La sentencia acoge los argumentos de la parte actora y estima íntegramente la demanda. Considera acreditada la participación del demandado en una actividad competidora, sin haber obtenido la previa autorización de la junta de SIVERNA CORPORACIÓ. Esta sociedad y ANTIC DEL BORN, en la que participa el demandado, tienen objetos análogos, dado que se dedican al negocio de la restauración, explotando locales en una misma zona (el Born de Barcelona).
Por lo que se refiere a la acción social de responsabilidad, la sentencia declara probado que el demandado percibió indebidamente 110.100 euros de la sociedad en concepto de retribución, sin haberlo acordado la junta y sin que los socios hubieran sido informados.
La sentencia es recurrida por el demandado, que insiste en los mismos argumentos esgrimidos en su contestación (en los que nos extenderemos más adelante, para no ser reiterativos). El demandante se opone al recurso y solicita se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
El art. 230 TRLSC (que recoge el antiguo artículo 65 de la LSRL ), bajo el título "Prohibición de competencia", establece lo siguiente:
" 1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior.
-
En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior".
Tratándose de una sociedad anónima, dispone el apartado 3 que "a petición de cualquier accionista, la junta general resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora" .
Hemos interpretado en anteriores sentencias (la última, la de 9 de octubre de 2003 - ROJ 15224/2013 -, cuyas consideraciones reiteramos en esta) que para la estimación de la acción de separación judicial del administrador, de conformidad con el art. 65 LSRL, y actual art. 230 TRLS, no se requiere la acreditación de una conducta desleal de captación de clientela o de la comisión de actos desleales por desvío de las oportunidades de negocio a una empresa competidora, en definitiva de un perjuicio actual a la sociedad. Se trata de acreditar el supuesto de hecho que la norma tipifica y que se integra por las siguientes circunstancias de hecho:
-
que el demandado sea administrador de una sociedad de responsabilidad limitada;
-
que al mismo tiempo se "dedique" por cuenta propia o ajena (sin necesidad de ostentar el cargo de administrador) al "mismo, análogo o complementario género de actividad" que constituya el objeto social de la sociedad que administra; y
-
que no haya sido autorizado a tales específicos efectos de forma expresa por la junta general.
En ello se traduce la "prohibición de competencia" que establece el precepto, y la consecuencia es que, si se dan estas circunstancias, cualquier socio puede solicitar del juez el cese del administrador.
No es necesaria, por tanto, la demostración de que esa "concurrencia", según es definida por el precepto, ha ocasionado un resultado competencial en sentido económico, es decir, que en el conflicto descrito por la norma el administrador ha sacrificado efectivamente el interés de la sociedad que administra en beneficio de terceros, a consecuencia de su dedicación al mismo, análogo o complementario género de actividad.
Entendemos que así lo confirma la STS de 5 de diciembre de 2008, de la que destacamos los siguientes pasajes:
- La prohibición del artículo 65 LSRL, fundada en la existencia de una incompatibilidad, tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas, por lo que se impone una interpretación rigurosa del precepto ( STS 9 de septiembre de 1998, RJ 1998/6608), pues la Ley ha querido revestir de un especial rigor a esta prohibición ( STS de 6 de marzo de 2000, RJ 2000/1205).
- La normativa legal se inspira en el daño que pueda sufrir la sociedad, el cual ha de tratarse de un riesgo serio y consistente que puede ser actual o potencial y no exige la demostración de un beneficio efectivo en otras empresas o en otras personas ( STS 12 de junio de 2008, RJ 2008/3221).
- El daño que origina la actividad competitiva no se funda en su carácter actual y efectivo, sino en que sea real y consistente y se origine por una contraposición de intereses, valorada a tenor de las circunstancias del caso ( STS de 28 de junio de 1982, RJ 1982, 3445).
- (...) Procede fijar como doctrina jurisprudencial que la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses.
La STS 26 de diciembre de 2012 introduce un matiz relevante a la anterior doctrina jurídica al advertir que la Ley parte de la premisa de que la dedicación simultánea del...
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