SAP Guipúzcoa 222/2014, 29 de Septiembre de 2014
| Ponente | IÑIGO FRANCISCO SUAREZ ODRIOZOLA |
| ECLI | ES:APSS:2014:730 |
| Número de Recurso | 3191/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 222/2014 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-12/008806
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2012/0008806
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3191/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 770/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Camino
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN RAMON ALVAREZ URIA
Abogado/a / Abokatua: GONZALO BAJO AUZ
Recurrido/a / Errekurritua: LAGUN ARO S.A. y OSAKIDETZA
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y INMACULADA BENGOECHEA RIOS
Abogado/a/ Abokatua: JOAQUIN URIBE ALONSO y MARIA BEATRIZ GUELBENZU ECHEVERRIA
S E N T E N C I A Nº 222/2014
ILMOS/AS. SRES/AS.
-
LUIS BLANQUEZ PEREZ
-
IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 770/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de Camino - apelante -, representada por el Procurador Sr. JUAN RAMON ALVAREZ URIA y defendida por el Letrado Sr. GONZALO BAJO AUZ, contra LAGUN ARO S.A.-apelado- representada por el Procurador Sr. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendida por el letrado D. JOAQUIN URIBE ALONSO y OSAKIDETZA - apelado -, representada por la Procuradora Sra. INMACULADA BENGOECHEA RIOS y defendida por la Letrada Sra. MARIA BEATRIZ GUELBENZU ECHEVERRIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de abril de 2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 4-4-14, que contiene el siguiente
FALLO
"Desestimo la demanda efectuada por Dña. Camino contra Lagun Aro SA.
Respecto a las costas del proceso al haber sido desestimada la demanda corresponde a Dña. Camino el pago de las costas de este proceso respecto a Lagun Aro SA, debiendo asumir Osakidetza sus propias costas por razón de que su intervención en este procedimiento ha sido voluntaria."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 24-9-14 para la deliberación y votación.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.
Recurso de apelación interpuesto por Dña. Camino contra la sentencia de fecha 4 de Abril de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario número 3191/14.
Motivación :
1.-Error de derecho al no estimar la legitimación pasiva de LAGUN ARO como aseguradora de OSAKIDETZA, al no estimar la responsabilidad de ésta por la asistencia sanitaria prestada a D. Cesar por medio del Centro Concertado Instituto Oncológico y por sus médicos.
No se comparte la argumentación de la sentencia recurrida :
A)El título de imputación de Osakidetza señalado en la demanda es el de la responsabilidad patrimonial como prestadora de un servicio público, con cita de los artículos 43.2 ; 51 ; 106.2 de la CE y artículos 139 y ss de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y demás legislación complementaria.
Y así se expuso de forma expresa en el Fundamento de Derecho V de la demanda y en el FJ VII con cita de las sentencia de la sala 3ª del TS de 20-2-2007 y 30-9-2011 .
En tales sentencias se declara la responsabilidad de Osakidetza en su condición de Entidad Publica obligada a prestar el sevicio público de asistencia sanitaria a los beneficiarios siendo indiferente que la prestación asistencial se haga en Centros Sanitarios de su titularidad o en centros concertados.
Por lo que al tener carácter de Servicio Público Osakidetza, el criterio de imputación no es el de responsabilidad por culpa propia o de tercero de los artículos 1902 y 903 y ss del CC, sino la responsabilidad objetiva de los artículos 43.2 ; 51 ; 106.2 de la CE y artículos 139 y ss de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.
Es pacífica la condición de beneficiario de Osakidetza del Sr. Cesar y en tal condición fue remitido, no por propia elección, al Instituto Oncológico donde le atendió el Dr. Belarmino, que tampoco había elegido, para tratarle de un bocio, por lo que es incorrecta la invocación del Juzgador del artículo 1903 del CC -responsabilidad por hecho de tercero-, ya que se está ante un supuesto de responsabilidad administrativa directa de Osakidetza como prestadora del servicio público por los medios-propios o concertados- que organizativamente consideró más adecuados.
Nuevamente invoca la sentencia de la sala 3ª del TS de 30-9-2011 y añade la sentencia de 23-4-2008 y la del TSJ Madrid de 17-3-2014.
Esta Sala emitió una sentencia 62/2013 de 25-2-2013, en la que se resolvía un caso similar en la que se demandaba a la aseguradora de OSAKIDETZA, en este caso MAPFRE. B.-)También fundamentó la parte demandante la responsabilidad de OSAKIDETZA por la prestación de servicios defectuosos, en aplicación de los artículos 26 y 28 de la ley 26/1984 de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios tal y como se recogió en el FJ VII apartado segundo de la demanda ( páginas 52 y ss).
C.-)Subsidiariamente y a mayor abundamiento procedería la aplicación del artículo 1903 del CC .
Así cita la sentencia del TS de 4-6-2009 .
En cualquier caso si la sentencia entiende que se ha vulnerado el derecho de consentimiento, informado al paciente ello generaría una indemnización por daño moral y asimismo una indemnización por los daños y perjuicios generados del acto que no fue válidamente consentido.
En consecuencia, la estimación de la demanda estaría suficientemente fundamentada por la vulneración de la lex artis por falta de consentimiento informado.
2.- Error de hecho en la valoración de la prueba en relación a la deficiente atención sanitaria prestada al Sr. Cesar por OSAKIDETZA en el Instituto Oncológico y por sus facultativos.
I.-) Valoracion crítica de los medios de prueba aportados.
Por la parte demandada se presentaron como testigos-peritos los Dres. Belarmino, Susana y Reyes, cuya credibilidad está condicionada exponiendo el recurrente las causas de tal falta de objetividad.
En relación a la testigo Dña. Bárbara, le resulta llamativo al recurrente que a lo largo de los casi quince años desde que tuvieron lugar los hechos, Don. Belarmino nunca hubiera mendionado en sus informes o en su declaraciones la presencia de tal testigo.
En relación al Gerente D. Segismundo se exponen las razones de la falta de objetividad: su interés en defensa de los facultativos y de sí mismo como responsable último de las guardias no presenciales es evidente .
En relación al resto de testigos en los que concurre la condición de Empleados del Instituto Oncológico, cuyos testimonios en el procedimiento penal han sido aportados en el juicio actual, pesa igualmente la tacha de su relación de dependencia con el Instituto Oncológico.
La parte apelante propuso como Peritos a la Dra. Leocadia ( autora del dictamen que obra como documento 13 a los folios 1207 a 1247); igualmente propuso como Perito a la Dra. Vanesa .
Igualmente citó al Médico-Forense Dr. Basilio, individualizando los Informes presentados en el procedimiento penal.
Fecha 18-6-1999, folio 380.
Fecha 27-10-99, folios 441 a 449.
Fecha 18-11-2000, folios 599 a 616.
Fecha 20-12-2000, folios 629 a 640.
Fecha 8-2-2001, folios 662 a 666.
Fecha 6-4-2001, ( folios 682 a 690).
Intervención en tal condición en el Juicio Oral penal (Disco B del Video 11 0¿50 a Video 12 06:00 ).
Intervención en el juicio civil que nos ocupa: M13 23:30 a M 14 36¿45.
Cuestión a la objetividad del perito D. Genaro, especialista en Medicina intensiva y ya jubilado propuesto por OSAKIDETZA.
El Perito D. Joaquín, citado por OSAKIDETZA, emitió un Informe en el curso del procedimiento administrativo en su condición de Inspector Medico de la consejería de sanidad del Gobierno Vasco, a la que está vinculada Osakidetza .
Rechaza la tesis del Juzgador al afirmar que si no se produce parada cardíaca sino solamente parada respiratoria no se produce la muerte cerebral, lo que es, a juicio del recurrente, radicalmente falso.
Destaca igualmente que el Juzgador no examinó la documental aportada, en concreto: -La Historia Clínica( folios 112 a 171 del Tomo I y folios 3694 a 3741 en el tomo VII esta es la original ) y, específicamente, gráfica de anestesia de urgencia( folios 122 y 123 ).
En el Dictamen de la Dra. Leocadia se dedica el apartado 3.6 ( folio 1222 ) al estudio pormenoriado de tal gráfica.
-Informes de las llamadas telefónicas realizadas obrantes a los folios 179 a 182, folio 284; folios 292-294; folio 295; folios 324 -334; folio 367.
3.- Bajo el epígrafe "Segundo.-Los Hechos Médico-Científicos" el apelante a lo largo de las páginas 21 y ss. de su recurso pasa a desarrollar diferentes capítulos asociadas a la prueba practicada :
A)La parada respiratoria como causa eficiente...
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ATS, 16 de Noviembre de 2016
...dictada, con fecha 29 de septiembre de 2014, por la Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 3191/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 770/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de San Mediante diligencia de ordenación de 3 de d......