SAP Madrid 548/2014, 2 de Diciembre de 2014
| Ponente | RAMON FERNANDO RODRIGUEZ JACKSON |
| ECLI | ES:APM:2014:15891 |
| Número de Recurso | 624/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 548/2014 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 20ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0010695
Recurso de Apelación 624/2013
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Leganés
Autos de Procedimiento Ordinario 161/2013
APELANTE: D./Dña. Marco Antonio y D./Dña. María Milagros
PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO
APELADO: BANKIA, S.A.
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO
En Madrid, a dos de diciembre de dos mil catorce.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 161/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Leganés a instancia de D. Marco Antonio y Dña. María Milagros apelante - demandante, representados por la Procuradora Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO contra BANKIA, S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador
D. FRANCISCO ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/07/2013 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON .
Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 17/07/2013, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Fallo: Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Doña. Cristina Benito Cabezuelo, en nombre y representación de D. Marco Antonio y Dña. María Milagros, contra la entidad Bankia S.A., sin imposición de costas a ninguna de las partes del proceso.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de los demandantes DON Marco Antonio y DOÑA María Milagros, que articula su recurso alegando:
- Previa. Nulidad de actuaciones al amparo del artículo 238.3 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de normas esenciales del procedimiento. En concreto, vulneración del artículo 433.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por limitación del derecho a las conclusiones orales del letrado recurrente tras las práctica de las pruebas.
-
- Resumen de los hechos y de la sentencia recurrida.
-
- Error en la apreciación de la prueba.
-
- Sobre la prueba documental practicada en el proceso.
-
- De los errores de la sentencia en relación a las conclusiones que se extraen al final del fundamento jurídico tercero de la sentencia.
-
- De la infracción de Ley de las valoraciones realizadas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida.
-
- Especial mención también a los servicios de inversión o asesoramiento y la nulidad por incumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera.
-
- Breve referencia a la infracción de Ley, en relación con la normativa en materia de consumo.
-
- En relación al fondo del asunto, destacar las dos últimas cuestiones jurídicas omitidas por la Juzgadora en su resolución, y también determinantes en orden a la nulidad.
-
- Jurisprudencia contraria a la sentencia recurrida.
"BANKIA, S.A.", que ha consentido la sentencia y no ha reproducido la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no traer al procedimiento a la denominada "Cajamadrid Finance Preferred", se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición a los apelantes de las costas de la segunda instancia.
La primera de las alegaciones del recurso no puede ser acogida. De la grabación audiovisual del acto del juicio se desprende que el letrado de los demandantes tuvo ocasión de formular oralmente y con toda amplitud - 13 minutos- las conclusiones que tuvo por conveniente sobre el resultado de la prueba practicada. Por otro lado, no indica la parte apelante que conclusiones pretendía exponer en el citado acto y no le fue permitido, ni en qué medida se le ha causado indefensión. En cualquier caso, la pretensión de que se abra un cauce ante esta Sección y no ante el tribunal de instancia para formular nuevas conclusiones orales carece de toda base legal, y se considera innecesario, pues el escrito de recurso -31 páginas- contiene una amplia y pormenorizada valoración de la prueba practicada en la instancia.
Entrando en el fondo del asunto, no aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que se sustituyen por los que a continuación se expresan.
Punto de partida es determinar la naturaleza del producto financiero contratado por los hoy apelantes, cuya nulidad o anulabilidad se propugna en la demanda. La STS de 8 de septiembre de 2014 (recurso nº 1673/2013 ) define las participaciones preferentes como productos de inversión complejos en cuanto constituyen valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada. El dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido, de tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza. Otro punto relevante es que estos activos no están garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos.
Como señala la citada STS de 8 de septiembre de 2014, resulta aplicable a las participaciones preferentes la doctrina sentada por la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 . La posterior STS de 08 de julio de 2014, recurso nº 1256/2012, ha resumido la jurisprudencia más reciente en materia de información en a los clientes de servicios de inversión de las entidades financieras. De la citada doctrina pueden destacarse las siguientes consideraciones que estimamos resultan de plena aplicación al caso que nos ocupa:
-
La habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, destacando un elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión.
-
El cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 del Código Civil y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.
-
Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011).
-
La incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, puede resumirse en los siguientes puntos:
-
El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.
-
El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.
-
La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SAP Valencia 452/2015, 30 de Diciembre de 2015
...entre las partes un contrato de gestión de cartera sino de custodia y administración de valores (f... ya que, como señala la SAP de Madrid de 2 de diciembre de 2014, "la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escrit......
-
SAP Valencia 194/2016, 23 de Febrero de 2016
...entre las partes un contrato de gestión de cartera sino de custodia y administración de valores (f... ya que, como señala la SAP de Madrid de 2 de diciembre de 2014, "la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escrit......
-
SAP Guadalajara 173/2016, 4 de Noviembre de 2016
...entre las partes un contrato de gestión de cartera sino de custodia y administración de valores (...ya que, como señala la SAP de Madrid de 2 de diciembre de 2014, "la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos......
-
SAP Valencia 290/2015, 15 de Septiembre de 2015
...entre las partes un contrato de gestión de cartera sino de custodia y administración de valores (f... ya que, como señala la SAP de Madrid de 2 de diciembre de 2014, "la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escrit......