SAP Madrid 1054/2014, 28 de Noviembre de 2014

Ponente:MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ
Número de Recurso:247/2014
Procedimiento:RECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución:1054/2014
Fecha de Resolución:28 de Noviembre de 2014
Emisor:Audiencia Provincial - Madrid, Sección 22ª
RESUMEN

DIVORCIO. ATRIBUCIÓN DE VIVENDA FAMILIAR. PENSIÓN COMPENSATORIA. si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, ... (ver resumen completo)

 
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N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001971

Recurso de Apelación 247/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 1190/2012

Apelante/Demandada: DOÑA Leonor

Procurador: Don Ángel Rojas Santos

Apelado/Demandante: DON Melchor

Procuradora: Doña Monserrat Gómez Hernández

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 1190/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dª. Leonor, representada por el Procurador Dº. Ángel Rojas Santos.

De otra, como apelado, Dº. Melchor, representado por la Procuradora Dª. Monserrat Gómez Hernández.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO

Con fecha 27 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por la procuradora D MONSERRAT GOMEZ HERNANDEZ en nombre y representación de D. Melchor frente a Dª. Leonor representado por el procurador

D. ANGEL ROJAS SANTOS y desestimación de la reconvención articulada por el procurador D. ANGEL ROJAS SANTOS, en nombre y representación de Dª. Leonor frente a D. Melchor representado por la procuradora Dª MONSERRAT GOMEZ HERNANDEZ se declara el divorcio del matrimonio celebrado por D. Melchor Dª Leonor el día veinticinco de julio de mil novecientos noventa y dos en Madrid, sin costas con los efectos legales inherentes y las siguientes medidas:

  1. - La guarda y custodia de la hija común menor de edad se atribuye a D. Melchor, con la patria potestad compartida

  2. -. El régimen de visitas de la hija común con su madre queda al libre acuerdo de la menor y Dª. Leonor

  3. - El uso del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 n° NUM000, Portal DIRECCION000 -NUM001 de Madrid se atribuye a la menor y a su padre D. Melchor .

    A partir del mes de julio de 2014 se procederá a la venta del domicilio familiar, permaneciendo hasta su venta en el uso del domicilio los hijos comunes.

  4. - Queda en suspenso la contribución de D. Leonor a los alimentos de los hijos comunes

  5. - D. Melchor y D. Leonor abonarán por mitad los gastos inherentes a la propiedad del inmueble común.

  6. - No ha lugar a pronunciamiento sobre pensión compensatoria ni indemnización al amparo del Art. 1438 CC

    Notifíquese la presente resolución haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a partir del siguiente a su notificación, debiendo acreditar al tiempo de su interposición, haber depositado la cantidad de 50 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, en la entidad Banesto, al número de cuenta 3459/0000/00/1190/12.

    Firme que sea esta resolución, líbrese exhorto al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de la misma, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias.

    Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y fimo.

TERCERO

Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Leonor, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dº. Melchor, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de noviembre de los corrientes.

CUARTO

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La representación procesal de Dª. Leonor, demandada que reconvino en juicio de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 27 de noviembre de 2.013, en cuya virtud, se atribuye a los hijos comunes Jorge y Remedios, ambos ahora mayores de edad, si bien esta última era menor al tiempo de la interpelación judicial, el uso del domicilio familiar hasta su venta, denegando tanto la pensión compensatoria como la compensación económica postulada por aquella al amparo del artículo

1.348 del Código Civil .

Insiste ante la Sala en su pretensión de que se atribuya el uso del domicilio familiar por periodos sucesivos alternos de un año a uno y otro ex consorte, así como en que le sea reconocida pensión compensatoria por desequilibrio, en importe de 600 # mensuales, y meritada compensación.

SEGUNDO

En orden al uso de la vivienda familiar, la solicitud de la recurrente ha de obtener parcial favorable acogida, para acordar su atribución, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, a uno y otro litigante de manera alternativa y sucesiva por años, comenzando por el ex esposo que lo viene utilizando, con inicio del computo a la fecha de la notificación de la presente resolución.

En esta materia es de aplicación lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, en ausencia de hijos menores, como es el caso ( Jorge a la demanda ya era mayor de edad, y Remedios ahora lo es), ha de basarse en presupuestos de interés necesitado de mayor protección, siendo que en el presente caso, este no concurre ni en uno ni en otro litigante, cuando ambos se encuentran en condiciones semejantes, tanto por edad, como por capacidad para alojarse en otro igualmente digno, sin que conste hayan de hacerlo uno u otro perentoriamente en la familiar, que carece de características especiales, como pudiera ser, a título de ejemplo, la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a minusvalía, y en un momento en que por sus dimensiones es ya excesiva a la necesidad de cobertura de esta básica necesidad por una sola persona. La perpetuación de la convivencia con Jorge y Remedios, como luego se verá, no hace recaer en Dº. Jorge mayor interés necesitado de protección.

Ha de reseñarse que no es preceptivo el alojamiento en régimen de propiedad, sino que puede llevarse a cabo de manera igualmente suficiente y digna en el de alquiler.

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta del inmueble, o incluso siendo de propiedad ajena, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso es siempre temporal en el marco del derecho de familia, sin que sea dable su atribución con indefinición temporal; concluye en general, en último término, caso de desacuerdo, al momento de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial, de mediar pacto, o al de la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Ha de hacerse mención de las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012, en las que se reseña que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su...

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