AAP Barcelona 269/2014, 20 de Noviembre de 2014
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2014:551A |
| Número de Recurso | 6/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 269/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 6/2014-D
EJECUCIÓN HIPOTECARIA Núm. 815/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 4 DE TERRASSA (ANT.CI-8)
A U T O nº 269/2014
Ilmos. Sres.
D. JORDI SEGUÍ PUNTAS
Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO
D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil catorce
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Ejecución hipotecaria, número 815/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Terrassa (ant.CI-8), a instancias de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por el Procurador D. Jaume Paloma Carretero y defendido por el abogado D. Jose Manuel Jiménez López, contra Don Alonso, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra el Auto dictado el día treinta y uno de octubre de dos mil trece por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente:
" PARTE DISPOSITIVA
SE DECLARA NULA LA CLÁUSULA DE INTERESES MORATORIOS, CLÁUSULA SUELO Y LAS COMISIONES POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS del contrato que sirve de base a la presente ejecución.
Se requiere a la parte ejecutante para que en el plazo de 10 días presente nueva liquidación de las cantidades reclamadas teniendo en cuenta que, según el pronunciamiento anterior, no puede reclamar cantidad alguna por intereses de demora pactados en la cláusula sexta del contrato de préstamo, intereses aplicados como consecuencia de la cláusula suelo y las comisiones antes aludidas, ello bajo apercibimiento de archivo en caso de no evacuar dicho requerimiento.".
Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación por Banco Bilbabo Vizcaya Argentaria, S.A. mediante su escrito motivado,y admitido el mismo fueron elevados los autos a esta Superioridad, donde se procedió a dar el trámite correspondiente señalándose para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2014. Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Planteamiento
Se debate en esta segunda instancia la decisión del Juzgado de declarar abusivas y, por tanto, nulas diversas cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de diciembre de 2005 en base a la que, en la demanda, había interesado Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA -sucesor de Caixa d'Estalvis de Sabadell- se despachara ejecución frente a D. Alonso y, en concreto, (i) la cláusula sexta que contempla un interés de demora 8 puntos y medio por encima del remuneratorio aplicable en cada momento;
(ii) la cláusula tercera bis, apartado I/ que prevé la limitación a la variabilidad del tipo de interés fijando un "suelo" del 4% y, (iii) la comisión en concepto de gestión de reclamación de cuotas impagadas y moratorias prevista en la cláusula cuarta ("Comissions").
Como consecuencia de tales declaraciones, el auto ahora apelado requirió a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (en adelante, BBVA) a fin de que en el plazo de diez días presentara nueva liquidación de la deuda, excluyendo los efectos de la aplicación de las cláusulas abusivas (intereses de demora, comisión por reclamación de posiciones deudoras y las cantidades resultantes de la efectividad de la cláusula suelo); pronunciamiento que impugna la entidad financiera ejecutante en esta segunda instancia.
Premisas para decidir la controversia
1/ Interpuso BBVA la demanda origen de las actuaciones el 25 de junio 2013, por tanto, con posterioridad a la entrada en vigor -el anterior día 15- de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; norma promulgada como consecuencia de la declaración de falta de conformidad con la normativa europea de la regulación española del proceso hipotecario que efectuó la STJUE de 14 de marzo de 2013, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Mercantil num. 3 de Barcelona.
Se hallaba facultado en consecuencia el Juzgado para analizar de oficio el posible carácter abusivo de las cláusulas contenidas en la escritura en base a la que interesó la ahora apelante el despacho de la ejecución pues, según el reformado artículo 552-1 LEC, "Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el art. 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por cinco días a las partes (...)" y "acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes, conforme a lo previsto en el art. 561.1.3ª", precepto éste conforme al cual, apreciado el "carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquellas consideradas abusivas".
2/ Indiscutida la condición de consumidor del prestatario, nula viabilidad cabe conferir a la simple afirmación de BBVA -carente del más mínimo sustento probatorio- consistente en que la debatida operación de préstamo fue negociada por las partes, negando la posición prevalente que en dicha negociación le atribuyó el juez a quo.
Nótese que como, con cita de la del anterior 9 de mayo, razona la reciente STS de 8 de septiembre de 2014, las cláusulas predispuestas (i) cuando el consumidor carece de capacidad de influir en su supresión o en su contenido se consideran impuestas por el empresario; (ii) a los fines de impedir su calificación como no negociadas individualmente no basta con que cuente el consumidor con la teórica posibilidad de escoger entre una pluralidad de ofertas sometidas a condiciones generales de contratación, tanto si proceden del mismo como de distintos empresarios y, (iii) recae sobre el profesional o empresario la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas a los consumidores.
3/ Aunque el controvertido préstamo no se otorgó para su adquisición, no cabe sino concluir que la hipoteca que nos ocupa se constituyó sobre la que era la vivienda habitual del prestatario. Así se deduce del tenor de la propia escritura, careciendo de virtualidad la extemporánea alegación en sentido contrario de la ahora recurrente.
4/ El interés de demora aplicado a los vencimientos impagados en la fecha del vencimiento anticipado de la operación y consiguiente liquidación del saldo deudor (6 de mayo de 2013) fue del 13%, según indica la propia ejecutante en el escrito de interposición del recurso y se deduce de los extractos adjuntados al acta notarial otorgada el siguiente día 8 de mayo (el remuneratorio en esa misma fecha era del 4%). 5/ La única comisión que consta cargara BBVA al prestatario al liquidar el saldo deudor derivado de la operación de préstamo de constante referencia fue la de 18 euros en concepto de "gastos de reclamación".
Intereses de demora
Es cierto que, como aduce la recurrente, la limitación que prevé el reformado artículo 114 LH para los intereses de demora (no podrán ser superiores a tres veces el legal del dinero) se refiere a los préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca constituida sobre la misma vivienda, supuesto que como se ha visto no es el que aquí nos ocupa (el debatido préstamo no se concedió para la adquisición de la vivienda habitual del deudor).
Se hace preciso aclarar sin embargo que no distingue el precepto -que impone una medida adicional de protección de la vivienda habitual- si la cláusula contractual se halla o no sujeta al control de abusividad con arreglo a la Directiva 93/13 y a la normativa nacional. No constituye, por tanto, dicho límite legal el parámetro para determinar si una cláusula de este tipo es o no abusiva. Puede, eso sí, tomarse como una referencia más pues, como con remisión a las sentencias de 21 de febrero de 2013 (Banif Plus Bank, C-472/11) y 14 de marzo de 2013 (Aziz, C-415/11), recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, "para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional", de manera que ha de valorar el juez, mediante el correspondiente análisis comparativo, si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la allí prevista.
Es en realidad la normativa protectora de consumidores y usuarios el cauce adecuado para el análisis de la validez de los intereses de demora, por tanto, las Leyes 1/2007, de 16 de noviembre, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y 7/98, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.
Recordemos que, de conformidad con el artículo 82-1 de la Ley 1/2007, "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las...
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