Sentencia nº 233/2014 de AP Jaén, Sección 2ª, 5 de Noviembre de 2014

Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente:JESUS MARIA PASSOLAS MORALES
Fecha de Resolución: 5 de Noviembre de 2014
Número de Resolución:233/2014
Número de Recurso:19/2014
Emisor:Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª
RESUMEN

ESTAFA. APROPIACIÓN INDEBIDA. El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Se... (ver resumen completo)

 
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AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

Nº UNO DE JAEN

P. ABREVIADO Nº 174/2013

ROLLO DE SALA Nº 19/2014

SENTENCIA Número 233

Iltmos . Sres.

PRESIDENTE:

D. Pío Aguirre Zamorano.

MAGISTRADOS:

Dª. Esperanza Pérez Espino .

D. Jesús Maria Passolas Morales.

En la ciudad de Jaén, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa 19/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 174/2013 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Jaén, por estafa y apropiación indebida, contra el acusado Tomás, D.N.I. NUM000, nacido el NUM001 de 1968, hijo de Alfredo y de Virtudes, con domicilio en c/ DIRECCION000, NUM002 de Torredonjimeno, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Candelaria Salido Castañer y defendido por el Letrado D. Diego Ortega García.

Siendo parte acusadora D. Evaristo y Dª. Estefanía, representados por el Procurador D. Rafael Juan Romero Vela y defendidos por el Letrado D. Luis Heredia Barragán y Dª Rosa, representada por la Procuradora Dª Mª del Mar Soria Arcos y defendida por la Letrada Dª Celia Mª Pérez Conde, y como acusación pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Maria Passolas Morales.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como un delito de estafa continuada del artículo 74 y 251.1 y 2 del C.P . y un delito continuado de apropiación indebida del art. 74 y 252 del C.P . en relación con el art. 250, apartado 6º en redacción anterior a la LO 5/2010, de dicho hecho es responsable en concepto de autor el acusado por su participación directa y material en los hechos, no concurre circunstancia modificativa alguna. Solicitando que se imponga al acusado por la estafa la pena de 2 años y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Por el delito de apropiación la pena de 3 años y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10 meses a razón de 8 euros/día con 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Siéndole de abono, en su caso, al acusado, el tiempo de privación de libertad experimentado por esta causa.

El acusado indemnizará a D. Evaristo y Dª Estefanía en la cantidad de 177.620 euros y a Jose Pedro y con Rosa en la cantidad de 202.571,33 euros. Dichas cantidades que se incrementarán en los intereses del art. 579 de la L.E.C .

Por el Procurador Sr. Romero Vela, en nombre y representación de Evaristo y Estefanía, como acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1, 251.2 del C.P . del que es responsable en concepto de autor D. Tomás, en calidad de administrador de la Entidad AJA PROMOCIONES Y DISEÑO S.L., no existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado Tomás la pena de prisión de tres años, pago de las costas, abono, en su caso, de la prisión preventiva sufrida por esta causa. Y en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Evaristo y Estefanía, en 177.620 euros, correspondiente al precio estipulado en la cláusula segunda del contrato de compraventa y de impuesto correspondiente al tipo del 7% IVA de dicha cantidad, cantidad que podrá ser incrementada conforme a lo establecido en el art. 576 de la L.E.C . Solicitando se declare responsable civilmente de forma directa como avalista del contrato la entidad bancaria UNICAJA por la cantidad de 177.620 euros.

Por la Procuradora Sra. Soria Arcos, en nombre y representación de Rosa, como acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del C.P . en relación con el 249 y delito de estafa en su tipo agravado del art. 250. del C.P ., en cuanto afecta a vivienda y el acusado, a sabiendas de su situación financiera sigue aceptando las entregas a cuenta de su mandante hasta completarse el pago. De dichos delitos solicita que se declare responsable al acusado Tomás, en calidad de autor. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad. Solicitando que se imponga al acusado las siguientes penas, por el delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., de un año de prisión y por el delito de estafa del art. 250 del C.P ., la pena de un año de prisión y multa de 12 meses. En concepto de responsabilidad que indemnice a su representada Sra. Rosa, en 202.571,33 euros, de principal más los intereses y costas, y como responsable civil solidario la entidad mercantil Unicaja, a cuenta del aval bancario o seguro de caución que dicha entidad ha tenido que suscribir por imperativo legal (ley 57/1968), para garantizar la promoción inmobiliaria objeto de la litis.

Por su parte la defensa de Tomás, solicitó la libre absolución de su representado.

SEGUNDO

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 29 de octubre de 2014, con asistencia de las partes.

El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales.

Por parte de la Letrada Sra. Pérez Conde, como acusación particular, modifica en el siguiente sentido:

Aplicación de la agravante vivienda habitual, art. 250.1 del C.P ., 4 años de prisión.

Delito de Apropiación indebida art. 252 y agravante del 250.6 del C.P, por especial gravedad de los hechos, solicitando la pena de prisión de 4 años.

Por el otro Letrado de la Acusación Particular Sr. Heredia Barragán, se adhiere a la petición del Ministerio Fiscal.

La defensa eleva a definitivas.

II HECHOS PROBADOS.

Con fecha 15 de diciembre de 2007, D. Jose Pedro, hoy fallecido y Dª Rosa formalizó en la localidad de los Villares (Jaén) contrato de compraventa sobre plano, de la vivienda número NUM003 del Proyecto de Construcción de 30 viviendas unifamiliares adosadas, sitas en el paraje conocido como " DIRECCION001 ", término municipal de Los Villares, con D. Tomás como vendedor, mayor de edad, con domicilio en Torredonjimeno (Jaén), c/ DIRECCION000, NUM002, y D.N.I. nº NUM000, y en su calidad de Administrador único de la entidad AJA PROMOCIONES Y DISEÑO, S.L. (CIF Nº B-23565542), por el precio de ciento ochenta y nueve mil trescientos diecinueve euros (189.319,00 euros), más la cantidad de trece mil doscientos cincuenta y dos euros, con treinta y tres céntimos (13.252,33 euros), en concepto de impuesto sobre el valor añadido, cantidades que fueron recibidas íntegramente por el vendedor y depositadas en la única cuenta de la entidad financiera UNICAJA, estableciéndose que las cantidades anticipadas por la parte compradora durante la construcción, se cubrirían mediante un seguro que garantizase el incumplimiento del contrato, no llegando la parte vendedora a suscribir ningún seguro, ni aval que garantizase las cantidades entregadas, sin darse al dinero recibido el destino de cancelar la carga hipotecaria, ni a realizarse su depósito en cuenta específica para la promoción donde controlar los ingresos de los compradores.

Con fecha 15 de abril de 2009, D. Evaristo y Dª Estefanía, igualmente en la localidad de los Villares compraron a D. Tomás, en su calidad de administrador único de AJA PROMOCIONES Y DISEÑO, SL., la vivienda número B-09, por el precio de ciento sesenta y seis mil euros (166.000,00 euros), más la cantidad de once mil seiscientos veinte euros (11.620,00 euros) correspondiente al tipo del 7% en concepto de I.V.A., lo que totalizó la cantidad de ciento setenta y siente mil seiscientos veinte euros (177.620,00 euros) cantidad que fue íntegramente pagada por los compradores, y que fue depositada igualmente en una cuenta única, pactándose en la cláusula tercera del contrato que la percepción de lo pagado, se cubriría mediante un seguro de aval bancario que emitiría UNICAJA y que garantizaba el incumplimiento del contrato, lo cual no fue realizado por el imputado.

En ambos contratos "ut supra" referidos, se especificaba que lo vendido era libre de arrendatarios y ocupantes y sin más cargas que las que resultaren de los contratos, reservándose la compradora expresamente el dominio de la finca, hasta que fuese enteramente satisfecho por la parte compradora el total precio convenido.

Con fecha 30 de abril de 2008, antes de la entrega definitiva de las viviendas, se modificó y amplió la hipoteca pasando de 530.000 euros a 1.962.000 euros.

Con fecha 18 de junio de 2010 (protocolo 1295 del Sr. Notario D. Carlos Cañete Barrios) se modificó la hipoteca que fue ampliándose el periodo de carencia y modificándose el tipo de interés a favor del prestamista.

Las viviendas fueron vendidas sin cargas ni gravámenes y sin tener los compradores de las hipotecas contratadas, ni prestar su consentimiento, sabiendo los citados compradores que a la fecha del contrato que formalizaron, que había una hipoteca concertada con UNICAJA y que no le afectaba al ser el precio cierto conforme al contrato formalizado, y sin que no pudiera inscribirse lo adquirido como libre de cargas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A) Por el Ministerio Fiscal y acusaciones particulares se imputan a Tomás, un delito de estafa y un delito de apropiación indebida.

El primer ilícito requiere:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la...

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