Sentencia nº 437/2014 de AP Lleida, Sección 1ª, 19 de Noviembre de 2014

Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente:MERCE JUAN AGUSTIN
Fecha de Resolución:19 de Noviembre de 2014
Número de Resolución:437/2014
Número de Recurso:46/2014
Emisor:Audiencia Provincial - Lleida, Sección 1ª
RESUMEN

ESTAFA. Se cambia el título de imputación condenando por un delito de estafa cuando la calificación acusatoria era de apropiación indebida, sin que dicha controversia jurídica fuese introducida en el debate y de esa forma pudiese dar lugar a las alegaciones correspondientes de la defensa. Evidentemente, no existiría indefensión si se tratase de tipos homogéneos. Se condena al acusado.

 
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -Procedimiento Abreviado 46/2014

Previas 5047/2013

Juzgado Instrucción 4 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 437/14

Ilmos/a. Sres/a.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrada/o:

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

VÍCTOR MANUEL GARCÍA NAVASCUÉS

En Lleida, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público las presentes Diligencias Previas número 5047/2013, del Juzgado Instrucción 4 de Lleida, por delito de Estafa,en el que es acusado Damaso,con DNI núm. NUM000, nacido en Lleida, el día NUM001 /66; con domicilio en Mollerussa (Lleida), PLAZA000, NUM002 NUM003, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa los días 3 y 4 de febrero de 2014, representado por la Procuradora Dª. Mª. Angels Pons Porta y defendido por la Letrada Dª. Lourdes Bonet Pérez . Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MERCÈ JUAN AGUSTÍN .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal, en conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el juicio oral, entendió que los hechos constituían un delito de estafa del artículo 250.1.6 del Código Penal, en relación con el artº 248.2 c) del CP . De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Damaso, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia .Procede imponer al acusado, la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con igual plazo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago. Costas . En concepto de responsabilidad civil, indemnización a Dª Modesta

, por importe de 17.030,- euros, más los intereses legales devengados desde la primera sentencia definitiva.

SEGUNDO

En el acto del juicio oral la defensa del acusado, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: El acusado Damaso, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y aprovechando la avanzada edad de Modesta, de 83 años de edad, simuló iniciar con ella una relación de amistad, de tal manera que acudía semanalmente a su domicilio en el que aquélla vivía sola.

En el curso de tal relación, la Sra. Modesta accedió inicialmente a las pretensiones del acusado quien le manifestaba estar atravesando una difícil situación económica, haciéndole entrega de pequeñas sumas de dinero en efectivo. Aprovechando las visitas que efectuaba a la anciana, el acusado logró hacerse con la libreta del banco correspondiente al nº de cuenta NUM004, que tenía concertada con la entidad BBVA y con el PIN correspondiente a dicha libreta, y con ánimo de ilícito lucro, y sin el consentimiento de Modesta, comenzó a realizar extracciones a través de cajero automático, de manera que desde el día 3 de septiembre de 2013 hasta el día 21 de noviembre del mismo año, realizó un total de 32 extracciones, llegando a retirar la cantidad total de 17.030 euros.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.2.a ) y 249 del Código Penal, y así resulta de la valoración de la prueba realizada conforme a lo dispuesto en los artículos 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando la Sala, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

En primer lugar debe señalarse, frente a la petición efectuada por el Ministerio Fiscal calificando los hechos objeto de este procedimiento como un delito de estafa del art. 248.2.c) CP, y la alegación de la defensa de que en su caso serían constitutivos de un delito de hurto, que siguiendo la más moderna doctrina jurisprudencial sobre la materia contenida en la STS de 9 de mayo de 2007, la Sala estima que la conducta del acusado, recogida en el apartado de hechos probados de la presente resolución, es subsumible en la denominada estafa informática del art. 248.2.a) del Código Penal, sin que pueda tener encaje en el apartado

  1. del referido precepto legal, introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio, por impedirlo el principio de tipicidad, en cuanto el mismo se refiere únicamente a "tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos".

Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, la extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas y libretas de ahorro ajenas y uso indebido del PIN ha suscitado desde siempre problemas de tipificación, cuestionándose ya con anterioridad a la vigencia del actual Código la tipificación de estas conductas como hurto, robo o estafa. Pues bien, en la sentencia anteriormente referida, se expuso que la estafa del art. 248.2 CP, tiene la función de cubrir un ámbito al que no le alcanzaba la definición de la estafa del art. 248.1 CP, protegiendo el patrimonio contra acciones que no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error porque los aparatos electrónicos se comportan según el programa que los gobierna y en principio "sin error". La STS 185/06 a meros efectos dialécticos, porque el tipo del art. 248.2 CP no había sido objeto de acusación, sostuvo que el uso abusivo de una tarjeta que permite operar en un cajero automático puede actualmente ser subsumido en el art. 248.2 CP, dado que tal uso abusivo por quien no es su titular constituye "un artificio semejante" o una manipulación informática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores. Esta postura, como expone la STS de 9 de mayo de 2007, es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del número secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que sí estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse, consideración que tiene su respaldo en la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo". En atención a todo lo expuesto la STS de 9 de mayo de 2007, concluye que la identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 CP el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de...

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