SAP Ciudad Real 217/2014, 27 de Noviembre de 2014
| Ponente | MARIA JESUS ALARCON BARCOS |
| ECLI | ES:APCR:2014:1192 |
| Número de Recurso | 203/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 217/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ciudad Real, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00217/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
CIUDAD REAL
Sección 1ª
Rollo de Apelación Civil: 203/14
Autos: PROCEDIMIENTO ORDIANRIO 316/13
Juzgado: PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE CIUDAD REAL
SENTENCIA Nº 217
Iltmos. Sres.
Presidenta:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
CIUDAD REAL, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000316 /2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000203 /2014, en los que aparece como parte apelante, UNICAJA BANCO SAU, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME, asistido por el Letrado
D. ROCIO JIMENEZ MIRANDA, y como parte apelada, RECAMBIOS GP S.L., D. Raúl, D. Teodoro,
D. Carlos Manuel y Dª Celestina, representados por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. CRISTINA GARCIA SACEDON PARDILLA, asistidos por el Letrado D. JOSE MANUEL TORRES POVEDA, sobre PROCEDIMIENTO ORDINARIO, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.
Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 14 de febrero de 2014 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: "Que estimando en parte la demanda presentada por la procuradora Sra. Garcia-Sacedón Pardilla en nombre de RECAMBIOS GP S.L., D. Raúl, D. Teodoro, D. Carlos Manuel y Dª Celestina, contra la entidad UNICAJA BANCO, S.A., se declaro la nulidad de la estipulación inserta en la cláusula segunda de la escritura de modificación del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes de fecha 9 de febrero de 2010, que dice que "se modifica la cláusula tercera bis del préstamo indicado en el expositivo I de la presente, tan solo en el sentido de establecer un tipo de interés mínimo aplicable al prestatario, que en ningún caso sería inferior al 4,25% nominal anual", manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo fijado en aquella, absolviendo a la demandada del resto de peticiones deducidas contra ella en la demanda, sin imposición de costas".
Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.
En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.
Por los demandantes se ejercitan una acción de nulidad de la cláusula contenida en la escritura de modificación de un préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria en fecha 9 de febrero de 2010 en que se establecía un nominal de 4.25% anual el limite inferior del tipo de interés remuneratorio. Estimando que dicha cláusula es contraria a la buena fe y perjudicial, porque se incluyó sin información previa y de manera oculta, siendo por tanto la misma abusiva.
Por su parte la demandada se opuso alegando que dicha cláusula no resulta nula, en cuanto supera los controles de información y transparencia, siendo de aplicación la teoría de los actos propios.
El juzgador de Instancia dicta sentencia por la que estima parcialmente la demanda en el sentido de declarar nula la cláusula segunda de la escritura de modificación del préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 9 de febrero de 2010 por estimarla abusiva, pero desestima la pretensión relativa al efecto devolutivo de las cantidades abonadas.
Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación de la mercantil Unicaja Banco S. A. y en la que sustenta su recurso en una errónea valoración de la prueba tanto documental como interrogatorio de los demandantes y testifical practicada; aplicación de la norma general de que no procede control da abusividad de las cláusulas suelo al afectar al objeto principal del contrato; indebida aplicación del control de transparencia establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo, así como la indebida e incorrecta aplicación de sometimiento de las cláusula al control de abusividad.
La parte demandante por vía de la impugnación de la sentencia por el contrario, solicita se revoque en el particular de reconocer el efecto devolutivo a las cantidades abonadas en aplicación de esta cláusula.
Antes de entrar a conocer de los motivos propiamente dichos del recurso se ha de hacer la siguiente salvedad en relación a valorar la competencia objetiva para conocimiento del presente recurso por esta Sala dado que la demanda en su día fue presentada ante el Juzgado de lo Mercantil de Ciudad Real
A tal efecto y en relación a dicha cuestión decíamos en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2014, rollo de sala 150/2014 que " Aunque esta sección no tiene atribuida la competencia en materia mercantil, no existen razones que justifiquen el planteamiento de oficio de una falta de competencia objetiva, y ello obviamente, no, porque no se pueda de oficio estimar su falta, sino porque, conforme fue resuelto por Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial, no concurre tal falta de competencia, siendo la materia objeto de estos autos competencia de los Juzgados de Primera Instancia, y por ende, resulta competente esta sección de la Audiencia Provincial.
De modo general, frente a una inicial línea restrictiva que entendía que la atribución competencial a los Juzgados de lo Mercantil lo era respecto a las acciones colectivas- en algunas Resoluciones se comenzó a admitir que los Juzgados de lo Mercantil son competentes tanto para las acciones individuales de no incorporación como las de cesación por nulidad por abusivas de las condiciones generales de la contratación, de conformidad con la previsión del Art. 86 ter 2.d de la LOPJ . En este sentido, por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2010 y de 20 de julio de 2012 y el de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 31 de julio de 2013 . La competencia para examinar la abusividad de las cláusulas incardinadas en las condiciones generales de la contratación en el procedimiento de ejecución ordinaria o en el procedimiento de ejecución hipotecaria, fue asumida en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en la actualidad por aplicación de la ley 1/2013 por los Juzgados de Primera Instancia. Parte de la doctrina justifica con dicha atribución competencial la deducción de que la competencia del Juzgado de lo Mercantil para las acciones individuales no es exclusiva ni excluyente, mientras otra parte entiende que la competencia para dicho conocimiento se atribuye incidenter tantum.
Y esta cuestión reabre el planteamiento no resuelto de lo que acaece en las acciones ejercitadas en un procedimiento declarativo. La atribución anómala que incardina la LOPJ al Juzgado de lo Mercantil obliga a plantear si el consumidor demandante puede instar, dentro de una pretensión general de nulidad total o parcial del contrato suscrito, la declaración de nulidad por abusividad de una determinada cláusula; o contrariamente si siendo demandado por la predisponente puede oponer como excepción la no incorporación del contrato o reconvenir la nulidad por abusividad de una determinada cláusula. Y aquí existen una serie de posiciones que resumo del modo siguiente:
- A- Los que entienden que la atribución del Art. 86 ter de la LOPJ, no se aplicaría cuando se invoca la nulidad, en acumulación objetiva, con acciones ordinarias de ineficacia contractual, y prueba de ello son los litigios sostenidos en relación con swaps, preferentes o subordinada.
-B- Los que entienden que la competencia se limita a los casos en los que se ejerciten acciones previstas en la normativa específica sobre la materia, sin que quepa su extensión a procedimientos en que se hagan valer una pretensión de nulidad genérica. Esta distinción ha sido recogida por la jurisprudencia, que entiende incluidas en dicho artículo sólo las acciones de los artículos 7, 8 y 12 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación ( Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 1 de junio de 2010, Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de febrero de 2012 y Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña de 31 de julio de 2012 ).
Según esta interpretación, no entrarían tampoco dentro de la competencia de los Juzgados de lo Mercantil acciones de nulidad de cláusulas abusivas basadas en la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, en particular en la Ley de Consumidores y Usuarios (artículos 80 y ss .).
En definitiva se defiende que la atribución no se extiende más allá de lo que determina una interpretación estricta, entre otras resoluciones, los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 12 de febrero de 2010, y A Coruña, de 31 de julio de 2012, basándose en que se trata de una competencia exclusiva y excluyente atribuida a un órgano jurisdiccional especializado que por tanto carece de competencia para conocer de aquello que no le viene expresamente atribuido según el principio recogido por la STS de 8 de marzo de 1993 .
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