AAP Barcelona 354/2014, 11 de Diciembre de 2014
| Ponente | MANUEL HORACIO GARCIA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APB:2014:575A |
| Número de Recurso | 235/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 354/2014 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 235/2014
Procedente del procedimiento Ejecución hipotecaria nº 1458/2010
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 Barcelona
A U T O Nº 354
Barcelona, 11 de diciembre de 2014
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia MATEO MARCO, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Manuel Horacio GARCIA RODRIGUEZ, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 235/2014 interpuesto contra el auto dictado el día 12 de noviembre de 2013 en el procedimiento nº 1458/2010, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 Barcelona en el que es recurrente CAIXABANK SA y apelado D. Ramón previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "Estimo la oposición interpuesta por la representación procesal de don Ramón, contra el auto despachando ejecución contra dicho instante y doña Guadalupe, y acuerdo el SOBRESEIMIENTO de dicha ejecución por estimar que las cláusulas contractuales referidas, tachadas de abusivas, fundamentaron la ejecución o determinaron la cantidad exigible en ella."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Manuel Horacio GARCIA RODRIGUEZ.
La resolución objeto de recurso, Auto de 12 noviembre de 2013, decreta el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria despachada a instancia del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla, sucedida por fusión con otras entidades e integrada en Cajasol (escritura 18 mayo de 2007), a la que sucedió Banca Cívica (escritura de 21 junio 2011), y esta, a su vez, fue absorbida por Caixabank (escritura de 1 agosto de 2012), frente a don Ramón y doña Guadalupe, en virtud de escritura de préstamo hipotecario concluido el 7 febrero de 2007, novado en alguna de sus condiciones por otra de 26 junio de 2009, debido a que no figura inscrita la hipoteca a favor del ejecutante ( art. 149 L. Hipotecaria) y contiene determinadas clausulas que considera abusivas a la vista de la normativa de consumo (Ley 26/1984, de 19 julio, y TRLGDCU 1/2007) y la jurisprudencia emanada del TJUE en interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre clausulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. Y frente a esta decisión, recaída en el incidente extraordinario previsto por la Disp. Transitoria 4ª de la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, interpone Caixabank recurso de apelación, al que se opone el ejecutado don Ramón .
Los motivos de oposición a la resolución los ordenamos sistemáticamente del siguiente modo:
1) Inscripción de la hipoteca a favor de persona jurídica diferente al ejecutante.
Como ya hemos dicho en el Recurso 473/2013, y en otras muchas resoluciones de esta Sala abordando el problema de las fusiones de otras entidades financieras:
"La legitimación para promover una ejecución forzosa corresponde a quien aparece como acreedor en el titulo ( art. 538 LEC ) o acredite ser su sucesor ( art. 540 LEC ), y esta legitimación no podemos negarla a la recurrente, UNIMM BANC SAU, en su condición de sucesora de la entidad que inicialmente concedió el préstamo hipotecario, Caixa Terrassa, posteriormente integrada por fusión en la Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa (escritura de 29 junio 2010), y, finalmente, mediante la segregación del negocio financiero de esta a favor de la ejecutante (escritura de 26 septiembre 2011), a pesar de que la transmisión del crédito no conste inscrito en el Registro de la Propiedad.
Avalan esta tesis las siguientes razones:
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) El art. 149 de la L. Hipotecaria se refiere a los casos de cesión total o parcial de un crédito hipotecario efectuada de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 C. Civil, mientras en supuestos como el nuestro resulta aplicable el art. 68 de la Ley 3/2009, sobre Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, previendo la segregación de activos y pasivos como un supuesto de escisión de una sociedad a titulo universal, que define en su art. 71.
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) El Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de junio de 1989, EDJ 1989/6618, en un supuesto (anterior a la modificación del art. 149 LH ) en que BBVA se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional de Banca Vilella, SA declaro que no constituye ningún obstáculo para que BBVA inste procedimiento de ejecución hipotecaria que figure inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de Banca Vilella, SA y no nominalmente a favor del BBVA. Y argumenta el Tribunal en esta resolución que: i) "En virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH "; (ii) El requisito de la subsistencia y no cancelación (que exigen las reglas 2a y 4a del art. 131 LH y actualmente el art. 685.2 LEC ) se contrae " a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca"; (iii) La hipoteca tiene un carácter accesorio del crédito, "de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente"; y (iv) La exigencia de inscripción en el registro de la propiedad a que aluden los arts. 149 LH y 244 RH es en relación a terceros a efectos de la fe pública registral y por tanto "la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente". Esta misma doctrina, se ha seguido en las sentencias de 23 de noviembre de 1993, EDJ 1993/10583, de 25 de febrero de 2003, EDJ 2003/2567, y de 4 de junio de 2007, EDJ 2007/68108.
3) No desconocemos la reciente Res. D.G.R.N de 21 marzo de 2013 en la que se deniega...
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