SAP Barcelona 499/2014, 1 de Diciembre de 2014
| Ponente | LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO |
| ECLI | ES:APB:2014:13574 |
| Número de Recurso | 492/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 499/2014 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 492/2013 2ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 596/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 21 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 499
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO
En la ciudad de Barcelona, a uno de diciembre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 596/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona, a instancia de FONTANO, S.A, contra CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA (ahora CATALUNYA BANC SA), los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de mayo de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.
Por el Juzgado de primera instancia número 21 de Barcelona se dictó sentencia de 23 de mayo de 2013 cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: «Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por el Fontano SA, absolviendo a Caixa d'estalvis de Catalunya (hoy Catalunya Banc SA) de las pretensiones contra ella deducidas, con costas a la actora».
La sentencia fue apelada por la parte actora, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC, fijándose el día 19 de noviembre de 2014 para deliberación y votación del mismo.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO.
Aun siendo un contrato con elevado componente de aleatoriedad, las entidades de crédito han comercializado en España los swaps con bastante frecuencia como producto vinculado (pero no accesorio) al crédito hipotecario, orientado a cubrir el riesgo de alzas de tipos de interés. No en vano, la ley 36/2003 incentivaba la contratación de instrumentos de cobertura (art. 19 ). Pero cuando los tipos empiezan a caer, las liquidaciones para el inversor empiezan a ser negativas y, con ello, las pérdidas cuantiosas. Es eso lo que ha generado la abundante litigiosidad, sobradamente conocida, donde los particulares demandan la declaración de nulidad del swap contratado, alegando haber sido inducido a error (o directamente denunciando la actuación dolosa de las entidades) como consecuencia de una información escasa o manipulada, que hacía pasar por seguro lo que no lo era. Por consiguiente, el núcleo de la controversia standard se halla en el análisis de la suficiencia de la información suministrada y en la capacidad del cliente para interiorizarla, administrarla y decidir consciente y libremente.
Para poder hablar de nulidad debe concurrir en el momento de la contratación, tomando en consideración cuantos elementos confluyan en ese instante. Es evidente que el enjuiciamiento tiene en cuenta lo pasado (las cualidades previas de los contratantes y las informaciones disponibles), pero sólo en la medida en que converge y aflora en el instante de manifestar el consentimiento. Lo que no incide es lo sucesivo: si un negocio sale mal para una o ambas partes, ello no significa que sea nulo, sino que pertenece a la esencia de las relaciones comerciales la existencia de riesgo y por ello incertidumbre. Se podrá hablar de error de cálculo, pero no de contrato nulo. Este es el caso del recurso planteado, donde nada hace pensar que el apelante haya sido inducido a error o que la apelada se haya conducido con dolo, por lo que procederá confirmar la sentencia recurrida.
La declaración de nulidad pasaría por constatar que el cliente no ha dispuesto de información -o la que ha tenido era inadecuada- y que como consecuencia se ha generado error y que el error no le resulta imputable.
Todo el sistema legal de protección de consumidores y el de usuarios de productos y servicios de inversión pivota en torno a la idea de información: Cuando hay asimetrías informativas se puede interpretar que falla la voluntariedad en el intercambio, y por ello la tutela de quien padece el déficit pasa por suministrar un volumen de información adecuado para que pueda decidir si le interesa o no contratar, en el bien entendido que la revelación de toda la información sobre las preferencia y necesidades puede incentivar comportamientos oportunistas (por lo que el ordenamiento no puede obligar a descubrir todo) y que un exceso de información puede ser tan perjudicial como su ausencia, porque el operador normal no suele estar en condiciones -ni tiene tiempo- de asimilar explicaciones prolijas o excesivamente técnicas, y sepultar en documentación es síntoma de mala fe. Equilibrio, proporción y mesura equivalen a buena fe. Va de suyo que es el profesional el que tiene que aportar tal información, sin obligar a su cocontratante a procurársela, por la sencilla razón de que es él quien puede hacerlo y ofrecerla al más bajo coste. Si la regla fuera que el no profesional tiene que invertir en informaciones sus eventuales errores serían siempre inexcusables y se desincentivaría la contratación.
Así, señala el TS en sentencia de 8 de julio de 2014, entre otras, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, determina la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial. El cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 sobre las empresas de servicios de inversión). La normativa MiFID (aplicable en el presente litigio sólo al segundo producto contratado) cohonesta ese deber de las entidades financieras y la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado, imponiendo deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización de los tests de conveniencia y de idoneidad.
En todo caso, señala la mencionada sentencia lo siguiente:
1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.
3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.
4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.
5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo
.
Sostiene la STS de 21 de noviembre de 2012, que recoge abundante jurisprudencia que damos por reproducida, que «hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - "pacta...
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