SAP Valencia 791/2014, 10 de Septiembre de 2014
| Ponente | JOSE MARIA TOMAS Y TIO |
| ECLI | ES:APV:2014:4704 |
| Número de Recurso | 195/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 791/2014 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Datos del recurso: Apelación Procedimiento Abreviado 195/2014
Identificación del procedimiento:
P.A. 53/2011, Instrucción núm. 2 de Paterna
P.A. 92/2013, de Penal núm. 17 de Valencia con sede en Paterna
SENTENCIA APELACION PENAL 791/14
Valencia, a 10 de septiembre de 2014
Composición de la Sala
Presidente
-
José María Tomás Tío, ponente
Magistrados
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Jose Manuel Ortega Lorente
-
Juan Beneyto Mengó
Apelante:
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A.
Abogada, D. Santiago Soler Vitoria
Procuradora, D. Jesús Rivaya Carol
Apelante adherido:
Ministerio Fiscal:
D.José Francisco Ortiz Navarro
Apelado:
-
Gregorio
Abogada, Dña. Cristina Cerezo Pérez
Procuradora, Dña. Purificación Higuera Luján
ANTECEDENTES DEL PROCESO
La Sentencia recurrida de fecha 9 de mayo de 2014, concluía "que debo absolver a Gregorio del delito de ESTAFA por el que había sido acusado. Declaro de oficio las costas causadas ".
Motivo de los recursos:
- error en la calificación jurídica
Se recibieron las actuaciones en esta Secretaría el 3 de julio de 2014, señalándose para deliberación y resolución el 10 de septiembre siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados que contiene la Sentencia recurrida, que declara que "el acusado, Gregorio, sin anctecedentes penales, el día 18-9-2009, recibió en su cuenta bancaria una transferencia por importe de 2859,64 euros procedente de la cuenta abierta en la entidad bancaria BBVA a nombre de Bernarda y Nicanor con terminación 227, procediendo a verificar un reenvio a terceras personas con las que previamente había contactado. La entidad BBVA reembolsó a los perjudicados la suma reintegrada de su cuenta bancaria y reclama ".
-
Frente a la sentencia dictada en este procedimiento por la Señora Magistrada Juez de lo Penal número 17 de Valencia con sede en Paterna, en la que absolvía a Gregorio del delito de estafa por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria; se interpuso recurso de apelación por Don Jesús Rivaya Carol, en representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A., sobre la base del único motivo de impugnación que se recoge en el antecedente de hecho segundo de esta resolución, al que se adhirió el Ministerio Fiscal "en los términos expresados por la recurrente", por escrito de 13 junio del corriente año, siendo que la última notificación de la sentencia a las partes se había producido el 22 mayo anterior.
-
La primera cuestión que debe dejarse sentada se refiere a la falta de legitimación de la entidad apelante para presentar el recurso con fines condenatorios en los términos que aparecen en su escrito del recurso. No puede desconocerse la aplicabilidad del Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 enero 2007, en el que literalmente se recoge: "Cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, sí puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como actor civil, subrogándose en la posición del perjudicado". La interpretación adecuada de un acuerdo como el transcrito nos lleva necesariamente a considerarlo extensivo respecto de todas aquellas entidades que únicamente puedan actuar en el proceso penal en su condición de perjudicados civiles para la reparación del perjuicio que hayan podido sufrir. Esta es la única legitimación que le correspondería a la entidad bancaria recurrente, en cuanto que se ha afirmado por los titulares de la cuenta de la que se extrajeron determinadas cantidades que nada tenían que reclamar por haber sido indemnizados, atribuyéndole por tanto aquélla condición de actores civiles, cuya legitimación en el proceso penal no puede extenderse más allá que a la reclamación de los perjuicios vinculados con un hecho que pudiera tener relevancia penal.
Hubiera podido admitirse el recurso de apelación interpuesto por la acusación pública, incluso con la modalidad de adherida a otro recurrente, siempre fundado en motivos pertinentes para la sustanciación del recurso de apelación, pero en tal caso si se hubiere interpuesto dentro del plazo legalmente concedido, que resulta ser el de los 10 días desde la última notificación de la sentencia. Habiendo transcurrido con creces el mismo, tampoco podrá estimarse como bien comparecido al Ministerio Público en ejercicio de la acción penal contra el acusado absuelto.
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No obstante lo anterior y a los efectos de dar una respuesta sucinta a la cuestión planteada en este procedimiento, conviene identificar cuál sea la descripción o estructura de la conducta que viene repitiéndose con cierta frecuencia en el ámbito de las relaciones vinculadas con instrumentos informáticos. Como vienen reseñando algunas resoluciones de los tribunales de apelación y casación en nuestro país, la conducta identificada con el anglicismo "phishing" consiste en enviar una oferta de trabajo a una cuenta de correo electrónico de un usuario para que desde su propio domicilio pueda acceder a otras cuentas corrientes de personas desconocidas, cuyos datos ha dado voluntariamente el usuario que recibió el correo, obteniendo ingresos propios de una actividad económica legal que se dice realizada en España por la empresa ofertante, retirándolo de su cuenta y enviándolo mediante algún sistema de remesa de divisas a otra persona, todo ello a cambio de porcentajes o comisiones económicas sustanciosas. Ese dinero obtenido, que habitualmente proviene de la sustracción a la cuenta bancaria de otra persona a la que se ha tenido acceso, llega a una cuenta que un individuo o sociedad tiene el lugar de imposible identificación o localización. Como ha descrito gráficamente la sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección tercera, de 5 marzo 2013, "se utiliza un modus operandi que se repite frecuentemente en la red internet y que habitualmente se realiza a través de organizaciones delictivas internacionales, siendo conocido este tipo de estafa en el argot de internet como "phishing scam". Phishing es un término informático que denomina el uso de un tipo de ingeniería social, caracterizado por intentar adquirir información confidencial de forma fraudulenta (como puede ser una contraseña o información detallada sobre tarjetas de crédito u otra información bancaria). El estafador, conocido como phisher, se hace pasar por una persona o empresa de confianza en una aparente comunicación oficial electrónica, por lo común a través del correo electrónico, suplantando páginas web o utilizando llamadas telefónicas. Su objetivo son clientes de banco y servicios de pago en línea. Actualmente empresas ficticias intentan reclutar teletrabajadores por medio de e-mails, chats, IRC y otros, ofreciéndoles no solo trabajar desde casa, sino también otros jugosos beneficios, las personas que aceptan la oferta se involucran blanqueando el dinero obtenido a través del phishing, siendo conocido este método de captación en internet como scam. Para que una persona pueda darse de alta con esta clase de empresas debe rellenar un formulario en el que indicará, entre otros datos, su nº de cuenta bancaria. Esto tiene la finalidad de ingresar en la cuenta del trabajador el dinero procedente de estafas realizadas por el método de phishing. Una vez contratado el supuesto trabajador se convierte automáticamente en lo que se conoce vulgarmente como mulero. Con cada acto fraudulento de phishing el mulero recibe el cuantioso ingreso en su cuenta bancaria y la empresa le notifica del hecho. Una vez recibido este ingreso, se queda un porcentaje del total del dinero como comisión de trabajo y el resto lo reenvía a través de sistemas de envió de dinero como MoneyGram, Wester Union, etc. a los destinatarios indicados por la seudoempresa".
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La cuestión esencial consiste en si los intermediarios o "muleros" son realmente responsables o en realidad sufren un error en su actuación, en tanto que suelen agregar que han sido engañados y que son en realidad víctimas de los "scammers". Estas conductas han venido siendo calificadas como constitutivas de:
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Un delito de estafa informática del artículo 248.2 del Código Penal, así lo sostiene la sentencia de 25 octubre 2012 de nuestro Tribunal Supremo cuando dice que "Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del...
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Aspectos procesales sobre el ejercicio de la acción civil en el proceso penal
...Pallín). [69] STS, Sala 2ª, de 27.05.2009 (ROJ: STS 3609/2009; MP: Diego Antonio Ramos Gancedo). [70] SAV, Sec. 2ª, de 10.09.2014 (ROJ: SAP V 4704/2014: MP: José María Tomás [71] SAMANES ARA, C.: «La acción civil...», ob. cit., pp. 278-279. [72] Sobre este particular afirma YZQUIERDO TOLSAD......