SAP Madrid 42/2015, 3 de Febrero de 2015
| Ponente | MODESTO DE BUSTOS GOMEZ-RICO |
| ECLI | ES:APM:2015:1098 |
| Número de Recurso | 361/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 42/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 13ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
C/ Ferraz, 41, 914933911 - 28008
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2013/0001778
Recurso de Apelación 361/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 701/2013
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D./Dña. Encarna y D./Dña. Everardo
PROCURADOR D./Dña. RAQUEL CANO CUADRADO
SENTENCIA Nº 42/2015
TRIBUNAL QUE LO DICTA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO
Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
En Madrid, a tres de febrero de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados DOÑA Encarna y DON Everardo, representados por la Procuradora Dª Raquel Cano Cuadrado y asistidos del Letrado D. Aitor Canales Santander, y de otra, como demandado-apelante BANKIA, S.A., representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistido del Letrado Dª Isabel Peragón Eliche.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de los de Móstoles, en fecha veinticuatro de enero de dos mil catorce, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación de Encarna y Everardo, contra BANKIA S.A., debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción y compra de Participaciones Preferentes, de fechas 22 de mayo de 2009, 28 de junio de 2011 y 20 de septiembre de 2011, y de los contratos marco de condiciones de la prestación de servicios de inversión de fecha 21 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010, con la obligación por parte de la demandada de restituir a los demandantes la cantidad de 69.000 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago, y el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones por un importe de 7.839,09 euros.
Procede imponer a la demandada el abono de las costas procesales.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cinco de junio de 2014 para resolver el recurso.
Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiocho de enero de dos mil quince .
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que en ésta damos por reproducida.
Los hechos esenciales que dan causa al litigio y en esta instancia al recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A., antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, contra la sentencia que, estimando la demanda que formularon el 22 de mayo de 2013 Doña Encarna y D. Everardo contra dicha entidad bancaria, puso fin al procedimiento en la anterior instancia, sucintamente expuestos en lo que concierne a la alegación de índole procesal y a los siete restantes motivos impugnatorios de fondo, son los siguientes:
Doña Encarna, nacida el NUM000 de 1963, cuya profesión ocasional es la de empleada de hogar, y su esposo D. Everardo, nacido el NUM001 de 1963, que es obrero especialista 1ª en situación de baja laboral desde el 31 de julio de 2011, que no consta acreditado que tengan estudios superiores o una formación académica cualificada, eran clientes de Caja de Madrid, en concreto de la sucursal nº 2847, sita en la c/ Pintor Velázquez, nº 69 en Móstoles, desde finales de los años ochenta, manteniendo una buena relación profesional y personal con sus empleados, donde estaban catalogados como clientes minoristas desde el día 30 de octubre de 2007 -folios 56, 57, 88 y 89-. Según manifestó en la vista del juicio el director de la sucursal, cuando se comercializaba un producto concreto se llamaba a los clientes. En este caso, Doña Elvira
, subdirectora de la sucursal, en mayo de 2009 ofreció a los demandantes la suscripción de participaciones preferentes, quienes disponían de una cartilla y tenían depósitos cuya clase no recordaba, informándoles de lo que eran, y haciéndoles ver que era un producto bueno para ellos. Según refirió la Sra. Elvira solo comercializó no asesoró, sin que en ese momento existiera riesgo. No recordó que el producto estuviera calificado en 2011 como no deseable, produciendo rentabilidad cuando el emisor tenía beneficios. El dinero fruto de la adquisición de las participaciones preferentes quedaba depositado en Caja de Madrid.
Doña Encarna y D. Everardo dieron las siguientes órdenes de Suscripción:
El 22 de mayo de 2009, número de operación NUM002, en mercado primario, fecha valor 7 de julio de 2009, respecto de 300 títulos por un valor nominal de 30.000 # . Solo figuraba como ordenante D. Everardo
, que fue quien firmó la orden, aunque constaran como titulares los dos esposos, apareciendo su firma antes de la declaración impresa de haber recibido información sobre el instrumento financiero -folios 58 y 86-.
El 28 de junio de 2011, número de operación NUM003, mercado int., plazo de validez 26 de septiembre de 2011, otros 240 títulos por un nominal de 24.000 #, como en el caso anterior el ordenante que firmó fue D. Everardo, haciéndolo después los esposos como titulares, pero también antes de la declaración impresa de haber recibido la información sobre el producto, que en este caso debía ser específica al no adquirirse en el mercado primario -folio 79-.
El 20 de septiembre de 2011 los demandantes realizaron una tercera adquisición con el número de operación NUM004, merc. Int., plazo validez 19 de diciembre de 2011, de 15 títulos por un nominal de 15.000 #. Solo figura como ordenante D. Everardo, sin embargo en la casilla con la denominación "FIRMA", lo hicieron los dos esposos, sin que estamparan ninguna otra en el referido documento -folios 81 y 87-.
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Con unidad de acto y sin que sea verosímil que pudieran leer y entender el contenido y efectos de los documentos que les fueron presentados, cumplimentaron y firmaron estos:
Un test de conveniencia conjunto para el producto P. Preferentes Caja Madrid 2009, cuyo texto, ya preestablecido, no permitía efectuar añadidos o comentarios, que se componía de cuatro preguntas con cuatro respuestas posibles, de las que se marcaba con una X la adecuada, de cuyo tenor se infiere que Doña Encarna y D. Everardo entendían la terminología y conocían los aspectos necesarios de sus características operativas y las variables en la evolución del mismo, señalando finalmente que en los últimos años habían realizado inversiones en emisiones de renta fija - folios 78 y 90-.
Firmaron una manifestación o declaración escrita de haber sido informados de que el instrumento financiero presenta un riesgo elevado, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. "Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo "preferente" no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias". -folios 73 y 91-.
Recibieron un sucinto resumen de las características y aspectos más relevantes, en términos eminentemente técnicos y de difícil comprensión, de la emisión de las Participaciones Preferentes Serie II, compuesto de siete páginas -folios 74 a 77 y 92 a 95-.
Una densa información escrita de las condiciones de prestación de los Servicios de Inversión elaborada por Caja Madrid, que D. Everardo firmó y recibió el 21 de mayo de 2009 y Doña Encarna el 9 de julio de 2010 y por tanto, en este último caso, después de haber emitido la primera orden de suscripción -folios 61 a 72-.
A los folios 59 y 84 figura unido la copia de un "Contrato de depósito o administración de valores", prácticamente ilegible y sin firma de los demandantes, fechado el 20 de marzo de 2003.
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El 29 de abril de 2013 Doña Encarna y D. Everardo firmaron un escrito, que fue presentado el 3 de mayo de 2013 en la sucursal nº 2847 de Caja Madrid, solicitando que les fuera entregada copia de la orden de suscripción de participaciones preferentes de preferrred, junto con los restantes documentos relacionados con dicha operación que hubieran firmado -folio 83-. Documentación que les fue facilitada y consta unida a los folios 84 y siguientes.
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