SAP Sevilla 44/2015, 27 de Enero de 2015
| Ponente | MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA |
| ECLI | ES:APSE:2015:45 |
| Número de Recurso | 9440/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 44/2015 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
Rollo 9440-14
Jdo. Instr. núm. 2 de Lora del Rio.
P.A. 20/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA NÚM. 44/2015
PRESIDENTE
D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
MAGISTRADOS ILMOS SRS.
Dª. Mª DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, Ponente
D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
En Sevilla, a 27 de enero de 2015 .
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público, los autos del Procedimiento antes referenciado, por delito contra la salud pública, en nombre de S. M. EL REY, ha dictado la siguiente Sentencia:
Han sido partes:
-El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. LUIS FERNÁNDEZ ARÉVALO.
-El acusado Carlos María, con DNI. Núm. NUM000, hijo de Juan María y Eulalia, nacido en Sevilla, el día 27/02/1970, con domicilio en Cantillana, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sra. MARIA DE LOS ANGELES O'KEAN ALONSO y defendido por la Letrada Dña. MARIA YOLANDA CAPELLAN COTE. Ha estado privado de libertad policialmente por esta causa el día 26-11-2011 pasando a disposición judicial el 27-11-2011 en que fue puesto en libertad.
El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública, practicándose las pruebas con el resultado que consta en autos.
El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito contra la salud pública, del artículo 368.2 del Código Penal, en su modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, estimando autor del delito al acusado, concurriendo la atenuante de drogodependencia, y pidiendo que se le impusiera la pena de dos años y un mes de prisión, con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 25 euros, responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, comiso y destrucción de la droga, y costas. CUARTO.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas solicitando dictado de sentencia absolutoria. Subsidiariamente interesó la imposición de la pena de seis meses de prisión y accesorias, inferior en grado conforme al artículo 368.1 del C.P . con la concurrencia de las atenuantes muy cualificadas de los artículos 21.2 y 21.6 del C.P .
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA.
HECHOS PROBADOS
Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:
En la noche del día 25-09-2011 el acusado Carlos María, ya circunstanciado, fue sorprendido cuando en las proximidades de la Barriada de La Esperanza de la localidad sevillana de Cantillana vendió a Luis Antonio a cambio de 20 euros una bolsita que resultó contener 0'1688 grs de cocaína con una pureza del 73'106 %.
El valor de la droga en el mercado ilícito sería de 26'6871 euros.
Carlos María cuando cometió estos hechos era toxicómano desde hacía años, lo que ha incidido en la perpetración de los mismos.
Los hechos que se han declarado probados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368, inciso 2º, del Código Penal, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.
Tanto las ventas como la posesión con ese destino integran el delito citado. La cocaína se encuentra incluidas en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, de lo que deriva su calificación legal como estupefaciente, cuyo tráfico se encuentra prohibido por el art. 15 de la Ley 17/67, de 8 de abril, de Estupefacientes, a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/90, de 20 de diciembre, del Medicamento, y penalizado por el citado art. 368 del Código Penal, en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1,a) del citado Convenio Único .
Se trata, además, de sustancia que causa grave daño a la salud. La intoxicación crónica por cocaína conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto, notorio, sin estar necesitado de prueba específica. Esta calificación de la cocaína como droga que causa grave daño a la salud ha sido por otra parte declarada de forma reiterada la jurisprudencia, entre la que se puede citar, como resoluciones recientes, las SSª. 1205/2003, de 22 de septiembre, la 1613/2000, de 23 de octubre, o la Sª. 233/99, de 19 de febrero, en la que se dice que tal droga "... produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que no quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente la acompaña", por lo que ha de considerarse siempre como gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza. Recientemente se ha reafirmado tal consideración, dada por supuesta en numerosísimas otras resoluciones, en la S.ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 1856/2002, de 6 de noviembre, que responde precisamente a un motivo de casación que impugnaba esta calificación ante la alegada ausencia de "un catálogo de sustancias que causen grave daño" y señala cómo la cocaína "está considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, pues puede generar adicción en cuarenta y ocho horas; produce unos efectos excitantes y hace desaparecer los mecanismos de inhibición psíquica", para terminar citando una sentencia del mismo Tribunal de 8 de mayo de 1965, que recogía que esta droga "es susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción bifásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica, con cuadros perturbadores (alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.)".
Entendemos que nos hallamos ante uno de los supuestos reconducibles al art. 368.2º del C.P . que ha sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal cuya literalidad es la siguiente: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370"
El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.
Ello por cuanto se reputa probado que el acusado efectuó labores de venta a un individuo, favoreciendo así el consumo por éste de tal sustancia.
Y así se desprende de la testifical del miembro de la Guardia Civil con número de identificación NUM001 practicada en el acto del juicio que ha ratificado el atestado íntegramente.
De ello se desprende que miembros de la Benemérita vestidos de paisano, se encontraban efectuando labores de vigilancia en las inmediaciones de la Barriada de La Esperanza durante la recogida de la Hermandad de La Pastora, cuando presencian que un individuo conocido con el apodo de " Corretejaos " está efectuando una venta de droga a cambio de dinero. Pese a que era un lugar concurrido por tratarse de la fiesta de la patrona observa con toda nitidez la transacción. Los agentes identifican al comprador que resultó ser Luis Antonio, quien al percatarse de la presencia de los agentes tira la bolsita de droga al suelo, de donde es recogida.
Ninguna animadversión se constata en las manifestaciones del agente que ha declarado en el plenario pues ha hecho constar tanto lo adverso al acusado, venta de droga, como lo favorable, que es consumidor y que en aquella época su aspecto físico estaba mas deteriorado, lo que será de utilidad para la apreciación de la atenuante de drogadicción.
Que la sustancia entregada por el acusado a Luis Antonio y éste tiró al suelo al apercibirse de la presencia de la Guardia Civil se trataba de cocaína, ha quedado demostrado por el análisis efectuado a la misma por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, que ha informado dela cantidad y naturaleza de la sustancia intervenida y que vienen determinados por la documental no impugnada, donde se pone de manifiesto el análisis cualitativo y cuantitativo realizado, así como el precio que aquella alcanzaría deducido del informe de la O.C.N.E. (folios 45 y ss)
Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo, lo que queda fuera de toda duda por la forma en la que el acusado procedió a la venta de la sustancia.
En resumen de lo anteriormente expuesto no nos cabe, pues, duda racional alguna de que el acusado entregó efectivamente la papelina que fue ocupada al comprador que contenía cocaína, y que la venta es un acto de tráfico y constituye, por ello, una de las acciones típicas descritas en el art. 368 del Código Penal, considerándose de menor entidad, párrafo 2º del...
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