AAP Madrid 64/2015, 26 de Febrero de 2015
| Ponente | JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA |
| ECLI | ES:APM:2015:86A |
| Número de Recurso | 765/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 64/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
C/ Ferraz, 41, 914933837 - 28008
Tfno.: 914933837
37007750
N.I.G.: 28.161.00.2-2012/0000469
Recurso de Apelación 765/2014
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Valdemoro
Autos de Ejecución Hipotecaria 374/2012
APELANTE/DEMANDANTE: BANCO SABADELL, S.A.
PROCURADOR: D. GONZALO MENDIVIL MARTÍN
APELADO/DEMANDADO: D. Severino
PROCURADORA: Dña. SUSANA ESCUDERO GÓMEZ
A U T O Nº 64/2015
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil quince.
La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria 374/2012 procedentes del Juzgado Mixto nº 06 de Valdemoro, al que ha correspondido el Rollo nº 765/2014 seguidos entre partes, de una como apelante-demandante BANCO SABADELL, S.A., representada por el Procurador
D. Gonzalo Mendivil Martín, y de otra, como apelado- demandado, D. Severino representada por el Procurador Dña. Susana Escudero Gómez, sobre oposición a la ejecución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Valdemoro se dictó auto de fecha 09/09/2014, cuyo fallo es el tenor siguiente :"Se decreta la nulidad de la cláusula sexta bis del contrato de préstamo concertado entre las partes del presente procedimiento, referida a la resolución anticipada por impago, lo que da lugar al sobreseimiento y archivo del presente procedimiento. Se decreta la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario concertado entre CAM Y Severino Y Argimiro . Se decreta la nulidad de la cláusula relativa a la fijación de intereses de demora en un veinticinco por ciento lo que determina que, en caso de iniciarse en el futuro una nueva ejecución, la ejecutante deberá presentar una liquidación de intereses moratorios a un tipo que no exceda del triple del interés legal del dinero vigente en el año 2003. Se decreta igualmente la nulidad de la cláusula cuarta en la que se fijan diversas comisiones. No ha lugar a pronunciarse sobre el resto de cuestiones invocadas dada la nulidad decretada. No se hace pronunciamiento en cuanto a costas procesales devengadas en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria, debiendo abonar cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Se acuerda el desglose de los documentos aportados en la demanda de ejecución hipotecaria, y su entrega a la parte ejecutante, dejando nota bastante en los autos. La parte ejecutante podrá interponer nueva demanda de ejecución hipotecaria contra los demandados ejecutados en caso de impago reiterado, pero sin poder aplicar, ni los intereses moratorios pactados, ni la cláusula suelo prevista en el contrato, ni tampoco las comisiones declaradas nulas"
Notificada dicha resolución, por la representación procesal de BANCO SABADELL, S.A.
, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 25 de febrero, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se ha observado las prescripciones legales.
Sustanciado el incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria, conforme a las previsiones de la Ley 1/2.103, la Juez de Primera Instancia dictó Auto por el que consideró abusivas, y por tanto nulas, las cláusulas referidas al límite mínimo de los intereses retributivos, a las comisiones y al vencimiento anticipado; por otro lado, estimó que los intereses moratorios eran abusivos en lo que excedieran del triplo del interés legal, y, en cambio, estimó correctas las demás cláusulas cuestionadas.
Por la nulidad del vencimiento anticipado, sobreseyó la ejecución, y además declaró en la parte dispositiva de su resolución, la nulidad de la cláusula suelo, la de las comisiones y la de fijación del interés de demora, advirtiendo que, en caso de iniciarse una nueva ejecución, el tipo no podría exceder del triplo del interés legal del dinero.
Contra tal Auto recurre en apelación la ejecutante, discrepando de todos y cada uno de los pronunciamiento que le resultan desfavorables.
El recurso fue impugnado por los ejecutados, solicitando la plena confirmación de la resolución apelada.
Así pues, el ámbito de esta apelación viene referido a las cláusulas que se anulan, en una u otra medida por la Juez de Primera Instancia, esto es, la cláusula suelo, la relativa a comisiones, la que fija el tipo del interés de demora, y la del vencimiento anticipado.
El examen que de ellas se haga será el necesario para comprobar si han tenido o no trasunto en el despacho de ejecución o en el desarrollo y contenido de la acción ejecutiva, pues como pusimos de manifiesto en el Auto de esta Sección de 13 de noviembre de 2.014, "no es éste (esto es, el proceso de ejecución) el cauce procesal para examinar, con carácter general, cualquier tipo de abusividad en cualquier tipo de cláusula contenida en el contrato de préstamo y constitución de hipoteca, lo que es propio de la correspondiente acción declarativa de cesación o de nulidad (ya sea colectiva o individual - artículos 53 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios -), sino que el examen permitido es únicamente el de abusividad de las cláusulas que constituyen "el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible" ( artículo 695.1.41 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reformado por Ley 1/2013).
Así pues, las cláusulas que cabe cuestionar en el proceso ejecutivo son únicamente las que estén en estricta relación causal con los presupuestos de la concreta ejecución despachada".
La primera de las cláusulas que la Juez anula, por abusividad, es la de la limitación de los intereses variables.
En el contrato se pactó, como interés retributivo, el del 3% anual (cláusula 3ª). Ahora bien, ese interés fijo regía hasta el 30 de marzo de 2.004, pues, según la cláusula 3ª bis, "a partir del 31 de marzo de marzo de 2.004, y sucesivamente con periodicidad anual, durante la vida del préstamo, el tipo de interés a pagar por el prestatario será revisado al alza o a la baja, tomándose como Índice la Referencia Interbancaria a un año (EURIBOR)."
"El índice aplicable será el que corresponda al segundo mes natural anterior a la fecha en que vaya a realizarse la revisión. El tipo de interés resultante será el tipo nominal a aplicar, sin decodificar, adicionando un diferencial de 0,90 puntos".
Y en el último párrafo se preveía que "la alteración del tipo de interés como consecuencia de la revisión no podrá ser superior o inferior en CINCO PUNTOS al originalmente pactado en este contrato"
En la liquidación practicada con intervención notarial (documento 3 de la demanda) consta aplicado un interés remuneratorio, en las cuotas de noviembre y diciembre de 2.011 y enero y febrero de 2.012, al tipo del 2,450.
En el desarrollo del recurso, y en referencia a la cláusula suelo, la apelante hace una serie de consideraciones que, por su carácter general o común, deben quedar resueltas con carácter previo.
Así, alude a la responsabilidad de la no incorporación del "expediente administrativo previo" (en realidad, el expediente bancario) imputable a la parte ejecutada o incluso a la propia Juez; a la doctrina de los actos propios; al principio de autonomía de la voluntad; y, en fin, a la garantía que ofrece la intervención del fedatario público.
Ninguna de estas alegaciones es determinante para impedir el examen de la posible abusividad, por cuanto:
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la carga de la prueba sobre la correcta y completa información corresponde a la entidad bancaria, en cuanto profesional en la relación de consumo y predisponente, en el contrato que, sin duda es de adhesión, que no pierde este carácter porque alguna de las cláusulas pueda haber sido negociada, ya que lo que se enjuicia es el conjunto. Y es evidente que la redacción y confección de la escritura de préstamo corresponde a la categoría de los contratos de adhesión, pues es inimaginable que un lego en la técnica bancaria y sin conocimientos jurídicos pueda incluir en ella la pluralidad de cláusulas, con una redacción sumamente técnica, que contiene. Por tanto, la ejecutante pudo ir a la comparecencia señalada para sustanciar la oposición, provista con el denominado expediente previo y en base a él efectuar alegaciones y aportarlo como medio probatorio.
Menos aún puede responsabilizarse a la Juez de la no aportación de tal expediente, que está en poder de la ejecutante, pues el Juez, en el proceso civil salvo excepciones que no son del caso, no puede acordar pruebas de oficio ( artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y aunque la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 (parágrafo 116) admite, siguiendo la doctrina del TSJUE (de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, apartado 56; de 14 junio 2012, Banco...
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AAP A Coruña 33/2021, 17 de Febrero de 2021
...este punto, nos permitimos hacer referencia al Auto de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de febrero de 2.015 (ROJ: AAP M 86/2015). En idéntico criterio se ha pronunciado recientemente la Junta de Magistrados de las Secciones Civiles de la A.P. de Madrid celebrada el 1......