AAP Córdoba 14/2015, 13 de Enero de 2015
| Ponente | CRISTINA MIR RUZA |
| ECLI | ES:APCO:2015:27A |
| Número de Recurso | 1184/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 14/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVILROLLO NÚM.1.184/2014
Autos: INCIDENTE EXTRAORDINARIO OPOSICIÓN HIPOTECARIO NÚM.1.697/2011
Juzgado de origen: PRIMERA INSTANCIA NÚM.1DE CÓRDOBA
AUTO Núm. 14 / 2015
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D. Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS
D. Pedro José Vela Torres
Dña. Cristina Mir Ruza
En CÓRDOBA, a trece de enero de dos mil quince.
Por el Juzgado referenciado se dictó auto de fecha 5.11.2013 cuya parte dispositiva dice:
" Que desestimando los motivos de oposición esgrimidos por el Procurador Sr. Córdoba Pinilla Salgado a instancia de los ejecutados Don Horacio y Doña Benita en este incidente excepcional, no procede declarar la nulidad de ninguna de las cláusulas del contrato hipotecario alegadas, y se acuerda requerir a la entidad bancaria ejecutante para que en el plazo de DIEZ DÍAS efectuar nueva liquidación conforme a lo establecido en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, de forma que la nueva liquidación de intereses de demora se recalcule a razón del 16,5%, continuando la ejecución en su día despachada con la nueva cantidad calculada para los intereses de demora, y ello sin hacer pronunciamiento cuanto a las costas derivadas del presente incidente.
Contra este auto cabe recurso de reposición ".
Interpuesto recurso de reposición por la parte ejecutada, el Juzgado dictó en fecha 16.12.2013 auto cuya parte dispositiva dice:
"Procede desestimar el recurso de reposición contra el Auto de fecha 5 de noviembre de 2013, que queda confirmado íntegramente"
Por elProcurador de los Tribunales D.Javier Pinilla Salgado, en representación de D. Horacio y DÑA. Benita, y dentro del plazo conferido en la disposición transitoria cuarta del Real DecretoLey 11/2014, de Medidas Urgentes en Materia Concursal, se presentó escrito recurriendo en apelación el referido auto, en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte resolución por la que se revoque el auto apelado acogiendo la denuncia de nulidad por abusivas de las cláusulas que afectan al fundamento de la ejecución y las que determinan la cantidad exigible, y proceda a la estimación de este recurso con la consecuencia del sobreseimiento de esta ejecución ab initio y con las consecuencias inherentes a la misma respecto de la protección al consumidor de este resultado que le favorece, con condena en costas a la ejecutante en ambas instancias.
Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte contraria habiendo presentado escrito de oposición la Procuradora de los Tribunales Dña.Julia López Arias, en representación de MARE NOSTRUM, S.A., cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, incoándose el oportuno rollo, se turnó la ponencia y se señaló deliberación el día
9.1.2015. Es ponente de esta resolución Dña.Cristina Mir Ruza.
Despachada ejecución en virtud de escritura de préstamo hipotecario, la parte ejecutada interesó el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE, el planteamiento de la inconstitucionalidad de la DT 4ª de la Ley 1/2013 y, con carácter subsidiario,promovió incidente extraordinario de oposición solicitando que se declararala nulidad de la cláusula abusiva relativa al pacto de liquidez, comisiones por reembolso anticipado parcial y total, por gestión de cobros de impagados, la que fija los intereses de demora, la denominada cláusula suelo, la de vencimiento anticipado, la imputación de pago, la prohibición de arrendar, la liquidación unilateral de la deuda, la asunción de costas y la renuncia al fuero propio.
Tras el correspondiente trámite, el Juzgado dictó auto el 5.11.2013 en el que establece en su fundamento jurídico tercero que " El préstamo o crédito hipotecario aportado con la demanda, dada su tipología, objeto (adquisición financiada de una vivienda) y partes contratantes (entidad financiera y consumidor), se enmarca en el ámbito de la contratación de consumo, lo que determina la aplicación de la normativa especial existente sobre la materia, tanto comunitaria como estatal. Y así resultan de aplicación la directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias". A continuación, entra en el examen de las alegaciones, y tras indicar que no iba a analizar la prejudicialidad ni la posible inconstitucionalidad de la D.T. IV, por no ser procedente su planteamiento en la sede en que nos encontramos, y que sólo se abordaríanaquellas cláusulas que constituyan el fundamento de la ejecución, dedica el fundamento jurídico quinto a la cláusula de vencimiento anticipado, el fundamento jurídico sexto a la que determina los intereses moratorios, y el séptimo a la denominada cláusula suelo, concluyendo que no procede hacer pronunciamiento acerca de la cláusula de vencimiento anticipado al haberse aplicado cuando habían transcurrido cinco impagos de cuotas vencidas, que no procede declarar la nulidad de la cláusula que fija los intereses moratorios al acordar que se lleve a cabo por la ejecutante el recálculo de dichos intereses en base a lo dispuesto en el art.114 LH, y sin que haya lugar a declarar la nulidad de la cláusula suelo pues " puede concluirse, a la luz de la prueba documental que consta en autos que se trata de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, y que a la luz de las manifestaciones del Notario y de la existencia de que los índices pactados entre las partes se encuentran resaltados en la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario, no se infiere que los ejecutados no conocieran el contenido de dicha cláusula".
Contra dicho auto se alza la parte ejecutada esgrimiendo (1) la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, (2) la nulidad por abusiva de la cláusula primera letra B de la escritura de préstamo hipotecario que establece un interés de demora del 20%, (3) la nulidad de la cláusula suelo- techo, y (4) la nulidad del pacto de liquidez.
Con carácter previo al examen de los cuatro motivos en que se articula el recurso, han de ser rechazadas las alegaciones que inicialmente se esgrimen en el escrito de oposición al recurso, cuales son (1) que el dictado del Decreto de Adjudicación con fecha 5 de mayo de 2014, con expedición del correspondiente testimonio del Decreto para su inscripción registral y el mandamiento de cancelación de la hipoteca e inscripciones posteriores, con fecha 5 de junio de 2014, tiene fuerza de cosa juzgada formal, lo que significa que deviene inatacable en el seno del propio procedimiento ejecutivo, y (2) que los demandados en este supuesto no actuaron como consumidores, por lo que resulta improcedente la aplicación de lo dispuesto en el art.695.1.4º de la LEC .
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) Esgrime la ejecutante que no procede estimar las pretensiones de los apelantes al ser firme el Decreto de Adjudicación y haber sido liquidado de impuestos para proceder a su inscripción registral, pues de acordarse así se conculcaría el principio de seguridad jurídica ( art.9.3 CE ) y se lesionaría su derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24 CE ). Ha de tenerse en cuenta que la Disposición Transitoria, apartado 2º, párrafo 3º, de la Ley 1/2013 establece la aplicación del incidente excepcional de oposición "a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ", y en el caso de autos no se ha dado esa posesión, por lo que con independencia del criterio personal que cada uno tenga al respecto, la Sala no puede sino que sujetarse a lo que indica la ley. Se ha de insistir en lo ya razonado, como indica el Auto de 11.9.2014 de esta misma sección (Rollo 982), cuando nos encontramos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria que estaba en curso antes de la entrada en vigor (15 de mayo de 2013) Ley 1/2013, en el que dicho proceso de ejecución no había culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquiriente, " a la luz de lo dispuesto en el núm. 2 de la Disposición transitoria cuarta de la Ley antes citada, la consecuencia mal puede ser distinta a la antes anticipada, pues si esta norma transitoria prevee de forma expresa que en un caso como el de autos se puede formular un incidente extraordinario de oposición basado en el art. 695-1 de Lec ., ningún sentido tendría que declarada la abusividad de una cláusula que constituye el fundamento de la oposición ( en este caso, cláusula suelo) los efectos de ello- sobreseimiento de la ejecución- quedaran fuera del propio proceso de ejecución hipotecaria".
Es cierto que el Decreto de Adjudicación se dicta el 5.5.2014 (folio 397) y el 21.5.2014 el Decreto de cancelación (folio 404), siendo así que el 5.11.2013 se había desestimado por el Juzgado la petición de sobreseimiento por la existencia de clausulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución, pero de nuevo el legislador tras la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 1ª, en fecha 17 de julio de 2.014, ha introducido en la Disposición transitoria 4ª que "las modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la disposición final tercera del presente real decreto -ley serán de aplicación a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto...
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