SAP Guipúzcoa 11/2015, 14 de Enero de 2015
| Ponente | MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LA TORRE |
| ECLI | ES:APSS:2015:94 |
| Número de Recurso | 2367/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEC 2000 |
| Número de Resolución | 11/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/001521
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2014/0001521
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2367/2014 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 136/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN
SEBASTIAN-KUTXABANK S.A.-Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a / Abokatua: ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
Recurrido/a / Errekurritua: Genaro y Blanca
Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ y AINHOA KINTANA MARTINEZ
Abogado/a/ Abokatua: MAITE ORTIZ PEREZ y MAITE ORTIZ PEREZ
S E N T E N C I A Nº 11/2015
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de enero de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 136/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN-KUTXABANK S.A.- apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. D. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendido por la Letrada Sra. DÑA. ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR, contra D. Genaro y DÑA. Blanca apelados - demandados, representados por la Procuradora Sra. DÑA. AINHOA KINTANA MARTINEZ y defendidos por la Letrada DÑA. MAITE ORTIZ PEREZ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de septiembre de 2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 30 de septiembre de 2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"1 .- ESTIMAR íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dª AINHOA KINTANA, en nombre y representación de Dª Blanca y D. Genaro, frente a KUTXABANK S.A.
-
- DECLARAR la nulidad del último párrafo de la estipulación décima del contrato de 10 de abril de 2007, dejándola sin efecto en cuanto dice "Se constituyen en fiadores de la parte prestataria las siguientes personas Dª Blanca y D. Genaro . Los afianzadores o garantizadores de la presente operación, por si y por su herederos, en su caso, responden del cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por el prestatario en virtud de este contrato, y de las consecuencias de aquellas y de éste, relevan a Kutxa de toda obligación de notificación por falta de pago del deudor afianzado y renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado por el artículo 1.851 del Código Civil que legalmente les pudiera asistir por su condición de fiadores. El aval aquí regulado estará sujeto a las mismas estipulaciones de la operación principal, en tanto en cuanto sean de aplicación ".
-
- CONDENAR a Kutxabank S.A. al pago de las costas de este procedimiento. "
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 13 de enero de 2015.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
La entidad apelante KUTXABANK S.A., recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil que estima la pretensión de los actores y declara la la nulidad del último párrafo de la estipulación décima del contrato de 10 de abril de 2007, dejándola sin efecto en cuanto dice "Se constituyen en fiadores de la parte prestataria las siguientes personas Dª Blanca y D. Genaro . Los afianzadores o garantizadores de la presente operación, por si y por su herederos, en su caso, responden del cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por el prestatario en virtud de este contrato, y de las consecuencias de aquellas y de éste, relevan a Kutxa de toda obligación de notificación por falta de pago del deudor afianzado y renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado por el artículo 1.851 del Código Civil que legalmente les pudiera asistir por su condición de fiadores. El aval aquí regulado estará sujeto a las mismas estipulaciones de la operación principal, en tanto en cuanto sean de aplicación ".
El juez de instancia, admitiendo la posibilidad de control judicial de abusividad del pacto de afianzamiento, y en aplicación de la normativa protectora de consumidores y usuarios, en relación con las Directivas y jurisprudencia comunitaria sobre nulidad de cláusulas abusivas, considera que la cláusula controvertida, por el caracter solidario de la fianza con renuncia de los beneficios y derechos que protegen al fiador, resulta abusiva al colocar a los fiadores en una situación jurídica desfavorable, entendiendo que si tal cláusula se hubiera negociado de forma leal y equitativa no es facil presumir que se hubiera renunciado a dichos beneficios y derechos, a causa de lo cual el avalista se coloca en la misma situación que el deudor solidario sin recibir a cambio contraprestación alguna. No considera probado que la renuncia de derechos obedezca a una negociación individualizada y por todo ello declara la nulidad de la cláusula.
Frente a dicha decisión la entidad bancaria alega como motivos de recurso :
- La litispendencia, alegada en la contestación a la demanda y en el acto de la Audiencia Previa, sobre la que el juzgador no ha resuelto en la sentencia apelada vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva. La clásula de afianzamiento cuya nulidad se solicita fue objeto de revisión en el procedimiento de ejecución 1392/11 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 dentro del incidente excepcional de oposiciòn a la ejecución que los ahora demandantes instaron el 6 de junio de 2013, alegando la existencia de cláusulas abusivas en el títuto, entre otras la referente a la renuncia de los derechos de los avalistas, concretamente de los de beneficios de orden, extinción y excusión, prevista en la estipulación décima del contrato de préstamo hipotecario suscrito por D. Braulio (como prestatario e hipotecante), Dª Pilar (como prestataria no hipotecante), y los ahora demandantes como fiadores, siendo la actora Dª Blanca hermana e hija respectivamente de dichos prestatarios.
El incidente excepcional de oposición a la ejecución fue resuelto por auto de 13 de enero de 2013, considerando la juzgadora que ninguna de las cláusulas aducidas era abusiva salvo la relativa a los intereses de demora, cuya nulidad declaró dando por válidas el resto de la cláusulas alegadas. Por lo tanto, estamos ante un claro supuesto de litispendencia o de cosa juzgada que impide al tribunal entrar a analizar una cuestión ya suscitada y resuelta en el anterior incidente de oposición a la ejecución, al darse entre ambas pretensiones las identidades previstas en los artr. 222 y 421 de la L.E.C.
- Respecto a la imposibilidad de control de abusividad de las cláusulas que definen el objeto del contrato, hay que tener en cuenta que la Directiva 93/13 señala que "la apreciación del caracter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Principios mantenidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en especial en la sentencia de 9 de mayo de 2013, del Pleno de la Sala Primera.
- Señala la sentencia apelada que la cláusula de renuncia de los fiadores a sus derechos constituye una condición general de contratación. Tal pronunciamiento es erróneo puesto que la cláusula fue negociada con los fiadores demandantes, quienes al efecto firmaron la declaración de bienes y aportaron su declaración de IRPF, como muestra del patrimonio con el que contaban para afianzar la deuda contraida por el hermano y la madre de la actora.
Pero aunque dicha cláusula no se hubiera negociado individualmente, sería válida porque cumple los requisitos de concreción, claridad y sencillez en su redacción, es accesible y legible y fue comprendida por los fiadores, siendo prueba de ello la aportación de su declaración de renta y la fima de la declaración de bienes.
- La fianza solidaria configura uno de los elementos esenciales del contrato formando parte de su objeto, puesto que sin tal garantía la entidad bancaria no hubiera concedido el préstamo solicitado por el hermano y la madre de la demandante. Y cuando la fianza se pacta con el carácter de solidaria conlleva necesariamente la renuncia a los beneficios de excusión, división, y orden, que hace que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o el fiador para cobrar su deuda.
- Señala la sentencia apelada que la cláusula, por su naturaleza y renuncia a los beneficios del fiador, supone colocar a este en una situación semejante a la del deudor principal que es improbable que hubiera sido querida realmente por el fiador.
Pero está acreditado que los fiadores dieron su consentimiento libre a afianzar a la...
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