AAP Barcelona 34/2015, 16 de Febrero de 2015
| Ponente | ANTONIO RAMON RECIO CORDOVA |
| ECLI | ES:APB:2015:110A |
| Número de Recurso | 190/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 34/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 190/14
Procedente del procedimiento oposición a la ejecución nº 334/12
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Terrassa
A U T O Nº 34
Barcelona, 16 de febrero de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 190/14 interpuesto contra el auto dictado el día 22 de octubre de 2013 en el procedimiento nº 334/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y apelado Dimas previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "DEBO DECLARAR Y DECLARO nula la cláusula sexta relativa a los intereses de demora, la cláusula suelo recogida en la cláusula TERCERA bis 3 bis. 3 y las comisiones impuestas teniéndolas por no puesta y requiriendo al ejecutante para que en plazo de 10 días, bajo apercibimiento de archivo, presente liquidación de la cantidad que se reclama como principal y como cantidad prudencialmente fijada para el resto."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio RECIO CÓRDOVA.
Planteamiento de la cuestión en esta alzada
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En la presente ejecución hipotecaria se suscitó por el ejecutado D. Dimas el incidente extraordinario de oposición previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, a fin de denunciar el carácter abusivo de cláusulas contractuales.
Concretamente denunciaba la nulidad de las siguientes cláusulas: (i) cláusula de pacto de liquidez, (ii) comisión por gestión de cobros de impagados o reclamación de posiciones deudoras, (iii) cláusula de intereses moratorios, (iv) cláusula suelo, (v) cláusula de vencimiento anticipado y (vi) cuota final. II.- La resolución de instancia estima parcialmente tal incidente declarando la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, la cláusula suelo y las comisiones impuestas y requiere a la ejecutante para que en el plazo de 10 días presente nueva liquidación de la cantidad adeudada.
Por tanto, en la instancia no se advierte el carácter abusivo de la demás cláusulas cuya nulidad se denunciaba por la parte ejecutada, esto es, vencimiento anticipado, liquidación unilateral de la deuda y cuota final.
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Frente a tal resolución de alza la parte ejecutante por los siguientes motivos:
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La cláusula de intereses de demora que fija un 19% no puede considerarse abusiva.
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La cláusula suelo no debe declarase nula por cuanto el Tribunal Supremo la considera lícita y no resulta acreditada la insuficiencia informativa; y en todo caso, tal declaración de nulidad no podría afectar a la reclamación de autos por cuanto ni es fundamento de la ejecución ni tampoco determina la cantidad exigible "dado que el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 considera que no produce efectos retroactivos en contenido de la sentencia, y por lo tanto la deuda exigible en nuestro caso continuaría siendo la misma a pesar de que la cláusula suelo se considerase nula, ya que la deuda y el presente procedimiento se iniciaron con anterioridad a la citada sentencia".
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La cláusula pactada sobre las comisiones por gestión de cobros de impagados o reclamación de posiciones deudoras resulta plenamente lícita.
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La parte ejecutada se opone a la apelación e impugna la resolución de instancia "porque considera que debe apreciarse el incidente extraordinario de oposición planteado en los términos establecidos en el mismo y no sólo la nulidad por abusivas de la cláusula que fija los intereses de demora y la cláusula suelo".
Admisibilidad de la impugnación de la resolución de instancia formulado por la parte ejecutada
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Es Sala venía entendiendo que la parte ejecutada no podía interponer recurso de apelación frente la resolución del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria conforme a lo previsto en el art.695.4 LEC, y así sosteníamos lo siguiente:
"Pues bien, conforme a los dispuesto en el artículo 695.4 LEC, "contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución -y tras la reforma operada por la citada Ley 1/2013- o la inaplicación de una cláusula abusiva" podrá interponerse recurso de apelación pero que "fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten", de donde se desprende que la única parte que en este proceso sumario de ejecución puede recurrir en apelación la decisión del juez de primera instancia es el acreedor ejecutante, y no en cualquier caso, sino tan solo cuando se acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula abusiva; lo que de otra parte cohonesta perfectamente con la naturaleza sumaria del proceso de ejecución hipotecaria que, al igual que su inmediato predecesor, el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH, constituye una vía procesal privilegiada que, en aras de su rapidez y eficacia, no admite prácticamente más causas de suspensión que la tercería de dominio ( art. 696 LEC ) y la prejudicialidad penal ( art. 697 LEC ), así como unos motivos de oposición muy limitados que prácticamente la configuran como extraordinaria ( art. 695 LEC )".
En consecuencia, en el momento en que el juzgado dictó el auto apelado, dicha resolución no era susceptible de recurso de apelación por la parte ejecutada.
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Ahora bien, con posterioridad, la Disposición Final Tercera del Real Decreto-Ley 11 /2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal ha modificado el art. 695 LEC para adaptarlo a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014 ; y en la actualidad, el apartado 4 de dicho precepto queda redactado en los siguientes términos:
" 4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.".
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Por tanto, con dicha modificación, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si éste se fundaba en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible, que es precisamente lo que acontece con el presente recurso. Pero, además, y por lo que aquí interesa, la Disposición Transitoria Cuarta, relativa al régimen transitorio en los procedimientos de ejecución, establece:
"1. La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la disposición final tercera del presente real decreto-ley serán de aplicación a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decretoley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley.
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La publicidad de la presente disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en el apartado 2 de esta disposición, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto.".
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En definitiva, como quiera que la parte ejecutada ya manifestó su voluntad impugnatoria debemos considerar cumplimentada la exigencia legal contenida en el precitado Real Decreto 11/2014 y entrar a analizar el fondo de la cuestión debatida, esto es, el denunciado carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado, liquidación unilateral y cuota final que no fue advertido en la instancia.
Vencimiento anticipado
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La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado dio lugar a varias resoluciones de la denominada jurisprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley Defensa de los Consumidores y Usuarios, operada a través de la ley 7/1998 de 13 de abril, reguladora de las condiciones generales de contratación, y de la Disposición Adicional primera, entendieron que la referida cláusula era válida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente (véase en este sentido la SAP Asturias de 3 de diciembre de 2009 que contiene la cita de...
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