AAP Vizcaya 906/2010, 25 de Noviembre de 2010
| Ponente | MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2010:1397A |
| Número de Recurso | 537/2010 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN FAMILIA LEC 2000 |
| Número de Resolución | 906/2010 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 4ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016665
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.04.2-94/012775
R.ape.familia L2 537/10
O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao)
Autos de P.oposi.ejecu.L2 15/10
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Recurrente: Rosendo
Procurador/a: JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI
Recurrido: Rosa
Procurador/a: SILVIA PALACIO OREJAS
A U T O 906/10
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE D. IGNACIO OLASO AZPIROZ
MAGISTRADA Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADA Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a 25 de noviembre de 2010
Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados, los autos de pieza de oposición a la ejecución nº 15/10 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Bilbao, y seguidos entre las siguientes partes: - Como apelante-demandado D. Rosendo, representado por el procurador Sr. José Antonio Hernández Uríbarri y defendido por el letrado Sr. José Antonio Barturen García.
- Como apelada-demandante que se opone al recurso de apelación D.ª Rosa, representada por la procuradora Sra. Silvia Palacio Orejas y defendida por la letrada Sra. Montserrat Pérez Riera.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto apelado en cuanto se relacionan con el mismo.
Que el Auto de instancia de fecha 12 de abril de 2010 es de tenor literal siguiente:
"PARTE DISPOSITIVA: S.Sª ACUERDA: Declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad principal de 6.104 euros (en lugar de los inciales 7.813`32 euros consignados en el Auto de 5/02/2010. Sin costas.
.- Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales."
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 537/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del tribunal para la votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA .
La ejecutante Dña. Rosa promovió demanda ejecutiva en reclamación de la cantidad de
7.813,32 euros en concepto de actualizaciones de la pensión de los años 2004 a 2009 por importe de 6.058,08 euros, que luego refiere a la cantidad de 5.812,44 euros, y pensiones impagadas de noviembre de 2.009 por importe de 873,74 euros y la de enero de 2.010 por importe de 881,50 euros, interesando el aseguramiento de la pensión hasta el 21 de diciembre de 2011 mediante la retención de la suma de 881,50 euros de la prestacion social de D. Rosendo y su ingreso en la cuenta designada de la BBVA a nombre de la ejecutante.
Tras oponerse el ejecutado D. Rosendo alegando pago de las mensualidades reclamadas, plus petitio en cuanto a las actualizaciones que las cifraba en 5.945,36 euros, aceptación tácita de la ejecutante de no aplicación de la actualización atendiendo a la situación económica y de salud del ejecutado, irretroactividad de la actualización de pensiones atrasadas, abuso de derecho al pedir la ejecución cuando se va a iniciar un procedimiento de modificación de medidas para pedir la reducción de la pensión a favor de la esposa, prescripción del derecho a reclamar pensiones anteriores a los últimos cinco años y su disconformidad a que la medida de aseguramiento acordada no se le aplique la escala del art. 607 de la LECn, recayó resolución estimando parcialmente la oposición formulada, ordenando continuar la ejecución por la cantidad de 6.104 euros, de la que resulta 5.812,44 euros por actualizaciones de pensión de los años 2005 a 2009, más 1.775,24 euros por impagos reclamados (873,74 +881,50) y aminorada en 1.463,68 euros abonados por el ejecutado con anterioridad a la demanda, sin perjuicio del efecto solutorio del pago de 731,84 euros correspondiente a enero de 2.010.
Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por el ejecutado D. Rosendo, volviendo a reproducir las mismas alegaciones de renuncia tácita de la ejecutante al cobro de las actualizaciones de la pensión, abuso de derecho al reclamar cuando conoce que el ejecutado va a interponer demanda de modificación de medidas e irretroactividad de la actualización de las pensiones, añadiendo un error de cálculo en la resolución recurrida así como la aplicación de la escala del art. 607 en el aseguramiento de las pensiones futuras compensatorias.
Los dos primeros motivos de impugnación basados en la renuncia tácita del ejecutante al cobro de las actualizaciones por el número de mensualidades cuya actualización se reclama y el abuso del derecho cuando la ejecutante conoce que se va a interponer demanda de modificación de medidas sobre reducción de pensión compensatoria, que efectivamente ha dado lugar al procedimiento nº 282/10, deben ser desestimados, en base a la misma argumentación ya expuesta por el Magistrado de Familia en la primera instancia, que este Tribunal da por reproducida. Diremos que en lo que se refiere al retraso por efectuar la reclamación objeto de la presente ejecución, debemos partir de la doctrina jurisprudencial contemplada entre otras en la STS 4-7-1997, sobre el abuso de derecho en el que aquél se incardina por la doctrina, que indica: "El abuso de derecho ha sido configurado por la doctrina de esta Sala, señalando como requisitos generales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (intención de perjudicar), o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio abusivo del derecho). Sigue la jurisprudencia aclarando que el ejercicio abusivo de un derecho sólo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provechoso para quien lo ejercita, o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia; y al tratarse de un remedio extraordinario sólo puede acudirse a su doctrina en casos...
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