Sentencia nº 125/2015 de AP Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª, 12 de Marzo de 2015

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente:JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE
Fecha de Resolución:12 de Marzo de 2015
Número de Resolución:125/2015
Número de Recurso:95/2014
Emisor:Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª
RESUMEN

ABUSOS SEXUALES. La menor declaró que el acusado era su padrastro, con el que convivía; que los actos de tocamientos sexuales se producían cuando la madre trabajaba y estaba a solas con el acusado en la casa o bien éste encerraba con llave a su hermana menor en su habitación con la excusa de que debía hacer los deberes, lo que no era extensible a ella. La menor declaró de forma reiterada ante la... (ver resumen completo)

 
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SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 12 de marzo de 2.015.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo de Sala Procedimiento Abreviado 95/2.014, correspondiente al Procedimiento Abreviado 4109/2.012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de esta capital, contra D. Arcadio, mayor de edad, nacido el día NUM000 /1964 con DNI nº NUM001, por el delito contra la indemnidad sexual, representado por el procuradora Dª Giulia Feliziani Gil y defendido por el letrado D. Antonio R. Castro Gaviña, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de 13 de noviembre de 2.014, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, recibiéndose el 17 de noviembre, acordándose por auto de 4 de diciembre de 2.014 lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio, señalándose, por decreto de la misma fecha, para el inicio de la celebración del juicio oral el día 3 de marzo de 2.015, el que continuó en su sesión de 10 de marzo.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 74, 183.1 º y 4º

d), 191 y 192 del Código Penal interesando la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima y su familia por tiempo de cinco años y abono de las costas y que en concepto de responsabilidad indemnice a la menor Lorenza en la cantidad de 30.000 euros por el daño moral causado

TERCERO

La defensa, en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS

Probado y así se declara que:

ÚNICO.- El acusado Arcadio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables y cancelables, quien había mantenido una relación de analoga afectividad al matrimonio con María Antonieta en S/C de Tenerife, en el domicilio familiar de Jacaranda y posteriormente en el de El Hortigal, entre 2003 y Octubre de 2012, aprovechando dicha situación, desde el año 2005, cuando se encontraba a solas con la hija menor de la anterior Lorenza, nacida el NUM002 de 1998, o bien buscada dicha situación al castigar y encerrar a la hermana menor Florencia, nacida en 2001, con el ánimo de satisfacer sus lúbricos deseos, en ocasiones poniendole películas pornográficas, realizada tocamientos debajo de la ropa, en los pechos y los genitales de dicha menor, realizando el último hecho en Agosto de 2012 en casa de los padres del acusado, siendo consentido por la menor por el temor que le inspiraba el compañero sentimental de su madre, que le había dicho que si lo contaba iría preso pero ella al reformatorio y no volvería a ver a su madre, contando la menor los hechos en Octubre de 2012, siendo denunciados ante la Policía por su madre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de la acusación como legalmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 74, 183.1 º y 4º d), 191 y 192 del Código Penal delito del que es autor el acusado, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

El bien jurídico protegido por estos delitos es la libertad sexual individual, entendida como la «capacidad de determinación espontánea en el ámbito de la sexualidad», distinguiendo un aspecto, positivo, y otro, negativo. En su aspecto positivo, libertad sexual significa libre disposición por la persona de sus propias capacidades y potencialidades sexuales, y esto tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; o lo que es lo mismo, la facultad de disponer del propio cuerpo o el ejercicio libre de la sexualidad. En su aspecto negativo, la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo, y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual indeseado.

La Exposición de Motivos de la L.O. 11/1999, de 30 de abril contiene la siguiente reflexión hermenéutica: "Todo ello determina al Estado español a modificar las normas contenidas en el Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, relativas a los delitos contra la libertad sexual las cuales no responden adecuadamente, ni en la tipificación de las conductas ni en la conminación de las penas correspondientes, a las exigencias de la sociedad nacional e internacional en relación con la importancia de los bienes jurídicos en juego, que no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos."

El elemento subjetivo de la acción viene determinado por la finalidad de involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cuál sea el ánimo, la tendencia, o la finalidad específica perseguidas por el autor, de cuáles sean las motivaciones específicas de éste. De ahí que sólo se exija un dolo genérico, resultando antijurídica la conducta por la mera concurrencia de los elementos objetivos requeridos en el tipo legal.

El delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal, introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se consuma cuando el autor lleva a cabo el atentado contra la indemnidad sexual de un menor de trece años. Finalmente el apartado 4 d) del artículo 183 cualifica el delito cuando para su ejecución el autor se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, específica.

El hecho típico está determinado por la edad de la víctima, inferior a 13 años, en los actos de carácter sexual que atacan la indemnidad de un menor. Dicha circunstancia debe presidir la acción del sujeto activo, esto es el conocimiento de la edad, lo que configura el dolo. Por otro lado la edad de la víctima constituye un elemento normativo del tipo. La edad, inferior a trece años, actúa como presunción iuris et de iure, por resultar incompatible con la conciencia y la libre voluntad para consentir la relación sexual, tal y como se sostuvo en las sentencias 476/06, de 2 de mayo y 197/05, de 15 de febrero .

La sentencia del Tribunal Supremo nº 393/2009 de fecha 22/04/2009 sostuvo que la esencia de la circunstancia de prevalimiento es la mayor facilidad con la que se doblega la voluntad de la víctima para la ejecución del hecho. La relación cuasi familiar de la que se prevalió el acusado para realizar la acción típica, al ser el compañero sentimental de su madre, con la que convivía, junto a las menores, generadora de una situación de superioridad por el vínculo entre agresor y víctima, y la edad, inicialmente de siete años, creaba una situación objetiva de superioridad que hizo sencillo al acusado imponer su voluntad a la menor y suscitar en la misma una sensación de normalidad, de obligación de obediencia y sujeción, pese a su rechazo.

Sostuvo la acusación que las acciones del procesado se debían calificar como delito continuado del artículo 74.1 del Código Penal .

La acción típica estará igualmente presidida por la continuidad delictiva si concurren los supuestos del artículo 74.1 del Código penal, por unidad de plan en la elaboración de los distintos procesos contitutivos, como aquí acontece y ya hemos razonado, lo que hace innecesario nuevas valoraciones y a lo que se refiere la sentencia 795/09, de 28 de mayo . La conducta descrita en los hechos probados, comprensiva de una pluralidad de actos sexuales inconsentidos, debe calificarse como de continuidad delictiva. Si bien el delito continuado se debe considerar de forma excepcional en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cuando el delito se comete entre las mismas partes, presidido por un mismo ánimo libidinoso, reproducido y renovado en el tiempo, en un mismo contexto o circunstancias de tiempo y lugar, cabe apreciar...

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