AAP Barcelona 133/2015, 27 de Marzo de 2015
| Ponente | ANTONIO GOMEZ CANAL |
| ECLI | ES:APB:2015:337A |
| Número de Recurso | 847/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 133/2015 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 11 (CIVIL)
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Doña María del Mar Alonso Martínez
Don Antonio Gómez Canal (Ponente)
ROLLO DE APELACIÓN 847/14
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 7 DE CERDANYOLA DEL VALLÈS
PROCESO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA 180/13
INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE OPOSICIÓN
A U T O nº 133/2015
En Barcelona, a 27 de marzo de 2015.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación el INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE OPOSICIÓN abierto en el procedimiento de EJECUCIÓN HIPOTECARIA 180/13 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de los de Cerdanyola del Vallès por demanda de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador sr. Ruiz y asistida por la Letrada sra. López, contra DOÑA Lourdes, DOÑA María Rosario y DOÑA Erica,, incomparecidas, y DON Hipolito, representado por la Procuradora sra. López y defendido por el Letrado sr. Fontanet, y que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el ejecutado/actor incidental contra el Auto dictado en dicha incidencia en fecha 10 de enero de 2.014 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
En garantía del cumplimiento de las obligaciones dinerarias asumidas en la escritura pública de préstamo otorgada el día 30 de noviembre de 2.006, DOÑA Erica y DON Hipolito constituyeron hipoteca a favor de Caixa d'Estalvis de Sabadell sobre la finca que constituye su domicilio habitual.
Ante el incumplimiento de la escritura arriba reseñada, la sucesora de la acreedora hipotecaria instó ante el Juzgado Decano de los de Cerdanyola del Vallès el proceso regulado en los arts. 681 y ss. LECivil ("ejecución sobre bienes hipotecados").
Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esa localidad, al que se repartió la demanda, DON Hipolito promovió incidente extraordinario de oposición en base a la causa prevista en el reformado art. 695.1.4ª LECivil .
Tramitado el incidente de oposición, el Juzgado dictó Auto en fecha 10 de enero de 2.014 descartando la abusividad de las cláusulas denunciadas por DON Hipolito .
Contra el referido Auto el actor incidental formuló recurso de apelación al que se opuso la ejecutante en el traslado conferido al efecto. Emplazadas las partes del incidente ante la Superioridad, comparecieron ambas en tiempo y forma.
Recibidas las actuaciones en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. La sesión de deliberación, votación y fallo tuvo lugar en fecha 18 de marzo de 2.015.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.
RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Hipolito .
El coejecutado sr. Hipolito, por medio del presente recurso de apelación ( Disposición transitoria 4ª.2 del Real Decreto-ley 11/14, de 5 de septiembre de medidas urgentes en materia concursal), se alza frente al Auto de 10 de enero de 2.014 que desestima en su integridad el incidente que promovió ante la existencia de cláusulas abusivas en el título base del procedimiento.
Ante todo debemos precisar, por razones de orden público y para evitar cualquier género de indefensión, cuál ha de ser el exclusivo objeto de la segunda instancia. Por el carácter estrictamente revisor de este tribunal de apelación según nuestro Derecho procesal, quedan fuera del ámbito de nuestro conocimiento -que además lo sería en única instancia- todas aquellas cuestiones que no han sido objeto de resolución por el órgano de primer grado ( art. 456.1 LECivil y STJUE de 30/V/13). Ya sea porque no le fueron planteadas en el escrito de oposición pudiéndolo hacer por estar dentro de las causas previstas en el art. 695.1 LECivil o porque suscitadas se omitió la respuesta y su subsanación no fue postulada por la parte interesada conforme al art. 215.2 LECivil . Nos referimos a las alegaciones del escrito de formalización del sr. Hipolito que surgen ex novo en apelación relativas a las cláusulas 4ª (comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas y moratorias) y 18ª (constitución de fianza). Centrado así el objeto del debate ya estamos en disposición de examinar cada uno de los restantes motivos del recurso interpuesto por el coejecutado:
Primer motivo: error al descartar la abusividad de la cláusula financiera 3ª bis I), sobre limitación a la baja de la variabilidad de los intereses remuneratorios, y rechazar el sobreseimiento de la ejecución.
El motivo se estima en parte.
Ante todo hemos de señalar que el tribunal puede y debe examinar el posible carácter abusivo de la citada estipulación por haber tenido incidencia efectiva en la determinación de la suma objeto de reclamación en la demanda ejecutiva ( art. 695.1.4 ª y 695.3.II LECivil ). Basta comparar el interés nominal aplicado a partir de la primera cuota impagada de marzo de 2.012 hasta el vencimiento de la operación -4% coincidente con el suelo- con el que resultaría de aplicar el índice de referencia (euríbor a 1 año) más el diferencial (1,1%) para comprobar que los consumidores vieron frenada la bajada del interés remuneratorio inicialmente estipulado por la activación de la cláusula controvertida.
Sentado lo anterior, discrepamos de la resolución de primer grado al descartar su abusividad. Partimos de la base de que nos hallamos ante una condición general incorporada a un contrato suscrito por unos consumidores, que configura su objeto principal -el precio que han de abonar los prestatarios- y cuya abusividad es susceptible de ser revisada si no supera el control de inclusión y transparencia impuesto por la Ley de condiciones generales de la contratación ( art. 4.2 Directiva 93/13 y SsTS de 9/5/13 y 8/9/14 ).
Indiscutida la incorporación al contrato suscrito en fecha 30 de noviembre de 2.006 por los sres. Hipolito
- María Rosario de la cláusula litigiosa (arts. 5.1 y 7.a LCGC), ésta no supera el filtro de transparencia impuesto por el legislador como garantía de conocimiento cabal de las consecuencias que sobre el patrimonio del consumidor iba a tener dicha estipulación ( arts. 7.b) LCGC y 10.1.
-
Ley 26/84 vigente a la firma del contrato hoy 80.1 TRLCU, SsTS 9/5/13 y STJUE de 21/3/13 ). Esto es así porque concurren las siguientes circunstancias, enunciadas por el Tribunal Supremo en la referida Sentencia de 9 de mayo de 2.013, que nos permiten concluir que la estipulación examinada no resulta transparente: - aparece como un apartado, el I), de la cláusula 3ª.bis tras una abrumadora cantidad de estipulaciones lo que permite inferir, por ese tratamiento secundario otorgado, que los consumidores no tuvieron un conocimiento real y efectivo de su existencia y menos que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; - también se echa de menos información sobre el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos al no existir previsiones del comportamiento del índice a corto plazo; - por último la cláusula suelo convive con la "techo" -situada en un límite difícil de alcanzar- lo cual, según el Alto Tribunal, da una falsa sensación de simetría contractual.
Si ello es así, al no constar que en el concreto supuesto enjuiciado hubiera existido una actividad informativa adicional por parte de la oferente a favor de los consumidores, concluimos que la estipulación litigiosa carece de transparencia y al resultar contraria al justo equilibrio de prestaciones debe ser considerada abusiva y por ello ineficaz.
En cuanto al alcance de esta declaración -nulidad de la cláusula suelo- en ningún modo puede comportar la drástica consecuencia interesada por el apelante de sobreseimiento del proceso. Así lo acordaron los Presidentes de las Secciones civiles de esta Audiencia Provincial en fecha 15 de diciembre de 2.014 (2.B) al comportar esa medida una lesión injustificada del derecho de la contraparte reconocido en el art. 24.1
C.E ., podría afectar al mercado hipotecario español y vulneraría el principio general de conservación de actos procesales ( arts. 242 y 243.1 y 2 LOPJ ).
Ello es así porque la presencia de dicha estipulación nula, aunque afecta a un elemento esencial cual es el precio de la operación, no hace perder toda virtualidad al título tal como expresamente remarca la STS de 9/5/13 (apartado 9º del fallo). Dicho de otro modo, la cláusula suelo no es la que fundamenta la ejecución ( inciso 1º del art. 695.1.4ª LECivil e inciso primero del párrafo 2º del apartado 3 de dicho precepto) y el grueso de la suma objeto de reclamación mediante la demanda ejecutiva viene conformada por el capital pendiente de amortización cuya obligación restitutoria es innegable. En cuanto a la cantidad reclamada en concepto de intereses ordinarios, solo en una pequeña porción -la que deriva de la aplicación de la cláusula litigiosasería inexigible.
Por tanto resulta improcedente acordar el sobreseimiento del proceso de ejecución que deberá seguir adelante sin perjuicio de: a) hacia el futuro, de producirse la rehabilitación del contrato ( art. 693 LECivil ), la cláusula devendría inaplicable y b) hacia el pasado debemos distinguir: - no cabe ordenar, aquí y ahora, la restitución -vía compensación- de las sumas que la prestamista hubiera recibido indebidamente por aplicación de la cláusula litigiosa pues éstas ningún reflejo tienen en la ejecución y - la retroactividad de la declaración de nulidad se limitará a...
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