SAP Alicante 44/2015, 11 de Marzo de 2015
| Ponente | ENRIQUE GARCIA-CHAMON CERVERA |
| ECLI | ES:APA:2015:468 |
| Número de Recurso | 43/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 44/2015 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 43-M16/15
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 673/13
JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-3 CON SEDE EN ELX
SENTENCIA NÚM. 44/15
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a once de marzo de dos mil quince.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 673/13, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm.3 de Alicante con sede en Elx, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora Doña Pilar Fuentes Tomás, con la dirección del Letrado Don Jorge Capell Navarro y; como apelada, la parte actora, Don Aquilino y Doña Sabina, representada por la Procuradora Doña María Dolores Fernández Rangel, con la dirección del Letrado Don José Manuel Martínez Lledó.
DE H E C H O.-
En los autos de Juicio Ordinario número 464/13 del Juzgado de lo Mercantil Núm. 3 de Alicante con sede en Elx, se dictó Sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sraª Antón García en nombre y representación de Don Aquilino y Doña Sabina contra BANCO POPULAR ESPAOL S.A., y declaro la nulidad de pleno derecho por falta de transparencia y por su carácter abusivo de la estipulación 3.3. de la CLAUSULA PRIMERA. CLAUSULAS FINANCIERAS, que señala límites del suelo de 4% del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 1 de abril de 2008.
Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, tenido por no puesta la cláusula en cuestión, así como a reintegrar al demandante el importe que resulte en ejecución de sentencia como indebidamente percibido por la entidad demandada de la celebración del contrato por razón de aplicación de la citada clausula, y los intereses desde la fecha de la celebración del contrato, cuantía que se incrementará con lOS intereses legales desde la fecha de la esta resolución judicial ( art. 576 LEC ).
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 43-M16/15, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día diez de marzo, en el que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.
La demanda que inicia este proceso tiene por objeto:
1) una pretensión declarativa de la nulidad de las estipulaciones 3.3 y 3.4.g) de la cláusula primera (cláusulas financieras) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 1 de abril de 2008 (documento número 1 de la demanda), manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 4% y de techo del 9,439%, fijados, respectivamente, en aquéllas;
2) una pretensión de condena de la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en virtud de las cláusulas declaradas nulas.
La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al declarar únicamente la nulidad de la estipulación 3.3 de la cláusula primera-cláusulas financieras de la escritura con garantía hipotecaria otorgada el día 1 de abril de 2008 y al condenar a reintegrar a los demandantes el importe que resulte en ejecución de Sentencia como indebidamente percibido por la entidad demandada desde la fecha de celebración del contrato por razón de la aplicación de la citada cláusula.
Frente a la misma se ha alzado la demandada alegando: 1.-) la errónea valoración de la prueba practicada sobre la condición de no consumidor de los actores; 2.-) errónea valoración de la prueba sobre la información facilitada a los actores, la efectiva negociación de la cláusula suelo y la inexistencia de imposición de tal manera que las cláusulas controvertidas superan el control de transparencia y no pueden ser declaradas abusivas; 3.-) vulneración de la doctrina establecida en la STS de 9 de mayo de 2013 sobre irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad.
Antes de entrar a examinar la prueba practicada en la instancia resulta conveniente hacer una serie de consideraciones sobre la naturaleza de la cláusula controvertida, conocidas usualmente como "cláusulas suelo":
En primer lugar, hay que dejar claro que la Ley 1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC) es perfectamente aplicable al no tratarse de cláusulas de las contempladas en el párrafo segundo del artículo 4 de dicha Ley (transposición del artículo 1.1 de la Directiva 93/13/CEE ), pues no basta que estén contempladas en una norma sino que se refiere a aquéllas que reguladas por una disposición legal o administrativa de carácter general sean de aplicación obligatorias por los contratantes, y evidentemente la cláusula suelo no es de aplicación obligatoria como la propia demandada reconoce al decir que ni siquiera ella la utilizaba en todos los préstamos concertados
En segundo lugar, respecto de las tres notas caracterizadoras del concepto legal de condición general de contratación: predisposición, generalidad e imposición (artículo 1.1 LCGC), no se cuestionan las dos primeras porque: i) la predisposición resulta de la testifical del Director de la sucursal bancaria quien reconoció que la minuta de las escrituras las prepara la misma entidad y se presentan en la Notaría que se limita a transcribirla; ii) la característica de la generalidad no se excluye por el dato de que haya contratos de préstamos con garantía hipotecaria del mismo Banco aportados como documentos a la contestación en los que no se contenga o prevea una cláusula suelo con un tipo distinto porque generalidad no equivale a universalidad. La controversia se centra, pues, en la característica de la imposición al alegar que fue objeto de negociación específica.
La imposición significa que la otra parte solamente puede adherirse a ella, solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo pero la imposición se limita al contenido de la reglamentación contractual sin que quepa identificar la característica de la imposición con la obligación a contratar teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.2 LCGC " El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión." La carga de la prueba sobre la negociación individualizada de una cláusula contractual recae sobre el profesional-empresario ( artículo 10 bis.1 de la anterior Ley 26/1984, de 19 de julio, actual art 82.2.II Real Decreto Legislativo 1/2007, en lo sucesivo TRLGDCU, que transponen el párrafo tercero del artículo 3.2 Directiva 93/13/CEE ).
En el caso presente esta prueba no consta, sin que basten las alegaciones vertidas por la apelante si tenemos en cuenta las siguientes consideraciones:
1) el cumplimiento de los buenos usos y prácticas bancarias y de la normativa sectorial, especialmente, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, se dirige a garantizar el conocimiento de determinadas condiciones en la contratación bancaria, pero su observancia no implica que sea fruto de negociación individual (así las SSTS de 2 de marzo de 2011 y 9 de mayo de 2013 ). En nuestro caso, además, consta que la oferta vinculante, aportada como documento número 1 de la contestación, no figura suscrita por los prestatarios quienes han negado haberla recibido. Igual ocurre con la intervención notarial, que da fe únicamente del resultado contractual final pero no de los tratos preliminares.
2) que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato de préstamo no excluye su consideración como condición general de la contratación. Así lo declara la propia STS de 9 de mayo de 2013 (" El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.")
3) tampoco supone negociación individual la existencia de posibles ofertas de contrato procedentes de la misma entidad, si estas están también sometidas a condiciones generales de la contratación ( STS 9 de mayo de 2013 " No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. "
4) el hecho de que en la primera revisión interanual correspondiente al mes de septiembre de 2009 la entidad financiera obviara la aplicación de la cláusula suelo del 4% no significa que hubiera negociación sino que, ante las quejas de los prestatarios, voluntariamente, la ahora apelante prescindió de la aplicación de la cláusula suelo para, después, a partir de la revisión interanual de septiembre de 2010 decidir...
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