AAP Jaén 148/2015, 13 de Mayo de 2015
| Ponente | MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:APJ:2015:36A |
| Número de Recurso | 49/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 148/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
A U T O Nº 148
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a trece de Mayo de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Ejecución Hipotecaria seguidos en primera instancia con el nº 437 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 49 del año 2015, a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Antonio Ángel Martínez López y defendido por la Letrada Dª Maria José Cosmea Rodríguez, contra Zulima Y Ramón, representados en la instancia por el procurador D. Martin Juan Sánchez-Tello y en esta alzada por la Procuradora Dª Maria del Mar Carazo Calatayud y defendidos por el Letrado D. Antonio Sánchez Toril Rivera.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, con fecha 12 de Mayo de 2014 .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda y en fecha 12-5-15, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "SE DESESTIMA LA OPOSICIÓN a la ejecución formulada por el Procurador de los Tribunales D. Martin Juan Sánchez Tello, en nombre y representación de los ejecutados
D. Ramón y Dª Zulima, imponiéndose a éstos las costas del incidente y acordándose el levantamiento de la suspensión de la ejecución".
Contra dicha resolución se interpuso por la representacion de los demandados, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la representacion de Banco Popular Español, S.A.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13-5-2015, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.
ACEPTANDO parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Contra el auto que desestima la oposición a la ejecución, al considerar que no son abusivas las cláusulas suelo, interés moratorio y vencimiento anticipado, insertas en las escrituras de préstamo hipotecario de 1 de agosto de 2007, y sus novaciones de 29 de julio de 2008 y 23 de enero de 2009, se interpone recurso de apelación por los prestatarios ejecutados, reiterando la abusividad de las referidas cláusulas a lo que añade como motivo de oposición el error en la determinación de la cantidad exigible al amparo del art. 695.1.2º LEC, solicitando se acuerde el sobreseimiento del procedimiento.
Se opuso la Entidad ejecutante, alegando que la cláusula suelo del 5 % había sido introducida en la última modificación de 23 de enero de 2009 fruto de las negociaciones con los clientes, estando redactada de forma clara y comprensible y teniendo conocimiento antes de la firma, al haber firmado oferta vinculante, el interés moratorio pactado (añadir 6,5 puntos al interés ordinario aplicable en cada momento) no puede considerarse desproporcionado al no ser superior al triplo del interés legal del dinero a los largo de los años 2007-2013, y el vencimiento anticipado se declaró el 13 de mayo de 2013 tras el impago de la cuota anual de 23 de enero de 2013, sin que quepa admitir la nueva alegación de oposición, que no fue objeto de la resolución recurrida y que no puede introducirse aprovechando el recurso de apelación extraordinario formulado al amparo del Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre.
Cláusula suelo (5%).
La resolución de instancia no aprecia abusividad de la referida cláusula al haber existido dos novaciones modificativas del préstamo inicial de 1 de agosto de 2007, una el 29 de julio de 2008 y otra el 23 de enero de 2009, modificándose el tipo de interés fruto de la negociación entre las partes.
La cláusula en cuestión se introduce en la escritura de novación de 23 de enero de 2009, en la que como I Modificación del tipo de interés, se fija un interés fijo del 7% anual y a partir de 21 de enero de 2010, euríbor más 1,00 %, si bien se establece como límite mínimo un 5%, y II Modificación del plazo de amortización, vencimiento 23-01-2021, a abonar el capital pendiente (105.000 euros) en 12 cuotas anuales de 13.384,81 euros.
Respecto a las cláusulas suelo, la STS, Sala 1ª, de 9 de mayo de 2013 ha declarado que tienen la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y aunque afecten al objeto principal del contrato puede ser sometida al control de abusividad por parte del Juez al formar parte del elemento esencial del mismo, control que es doble, el de su inclusión en el contrato y el de transparencia, de manera que estén redactadas de manera clara y comprensible.
Se establecen como criterios esenciales en los fundamentos jurídicos séptimo a undécimo:
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Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe.
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El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como la cláusula suelo, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
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La carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada o destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario (art. 82.2 TRLDCU).
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En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud, porque se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados, o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico". e) Consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal de! contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.
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Por tanto, si bien el contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación da las condiciones generales de contratación, tal y como deriva del artículo 4-2 de la Directiva 63/13/CEE ("la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato), y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, ello con la excepción de que... dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Es decir, en el caso de contratos con consumidores, la condición general para ser válida debe superar un doble control, el de inclusión y el de transparencia.
En el caso concreto, de la prueba practicada ha de concluirse que la cláusula suelo techo impugnada es una condición general, prerredactada por la propia entidad apelante, destinada a ser incorporada a una generalidad de préstamos hipotecarios como el de autos, y no negociada individualmente, lo que resulta del examen de la documental, consistente en la escritura pública (cláusula 3 bis) y oferta vinculante, sin fecha, por lo que se deduce claramente que estaba redactada con carácter previo a su puesta a la firma del prestatario.
El TS también aborda este tema (a partir del parágrafo 148), interpretando el art. 3.2 de la Directiva 93/13 (al que hay que acudir dado que el art. 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de una condición general a una de las partes), cuyo tenor literal es "[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión", en el sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato. Tampoco se exige que se incorpore a todos los contratos ni una conducta activa del consumidor tendente a evitar esa cláusula. Y que no debe confundirse "imposición del contenido" del contrato con la "imposición...
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