SAP Barcelona 268/2015, 9 de Abril de 2015
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 2 (penal) |
| Fecha | 09 Abril 2015 |
| Número de resolución | 268/2015 |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Juzgado de Instrucción número 1 Barcelona. D.P nº 5073/ 09
Rollo de Sala nº 70/ 14
SENTENCIA Nº 268
Ilmo Sr Presidente
D. Pedro Martín García
Ilmo Sres Magistrados
D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA
Dª MARTA PESQUEIRA CARO
En Barcelona a 9 de abril de 2015
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha visto en juicio oral y público la causa seguida como diligencias previas número 5073/09, dimanante del Juzgado de Instrucción número 1 de Barcelona, Rollo de sala número 70/14, sobre delito de apropiación indebida, contra el acusado Rubén, con DNI número NUM000 Y nacido en Barcelona el día NUM001 de 1947, hijo de Adolfo y Filomena, vecino de Calafell ( Tarragona) con domicilio en CALLE000 número NUM002, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador D. Jordi Ribó Cladellas y defendido por el Letrado Sr. Majadas Martínez habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, y Dª Zaira
, como acusación particular, representada por la Procuradora Dª Carmen Rami Villar y asistida por el Letrado
D. Juan Franco Rodríguez, siendo Magistrada Ponente de la presente resolución la Ilma Sra. Magistrada Dª MARTA PESQUEIRA CARO, quien expresa la opinión mayoritaria del Tribunal.
En el día de la fecha y los días 15 de diciembre de 2014 y 12 de enero de 2014 y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a la D.P nº 5073/09 del Juzgado de Instrucción número 1 de Barcelona, seguido contra D. Rubén, circunstanciado precedentemente, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.
El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252, 250.
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5 y 74 del Código Penal en su redacción dada por LO 5/2010, considerando responsable al acusado, D. Rubén, entendiendo no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de cinco años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa a razón de 12 euros diarios con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del artículo 53 del Código Penal . Asimismo solicitó que indemnizara a la mercantil Ona Works, S.L en la cantidad de 135.379, 70 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .
La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, solicitando por dicho delito para el acusado, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales; y como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal, interesando por dicho delito la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de las costas procesales. Asimismo solicitó se condenara al acusado en concepto de responsabilidad civil de la cantidad de ciento treinta y cinco mil trescientos setenta y nueve euros con setenta céntimos de euro (135.379, 70 euros).
La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de éste.
HECHOS PROBADOS
Resulta probado y así se declara, que:
Que siendo Rubén, administrador solidario, junto con Zaira de la mercantil Ona Works, S.L, prevaliéndose él mismo de su condición de administrador, y a espaldas de la empresa, en beneficio propio, emitió 6 pagarés, vacíos de contenido y que no obedecían a operación alguna de la empresa, los cuales fueron presentados al descuento por él mismo ante la mercantil Famisa de Inversiones, S.A, haciendo suyas dichas cantidades, ascendiendo estas a 123. 905 euros. Que dichos pagarés son los siguientes:
- En fecha 17 de septiembre de 2008 emitió el pagaré NUM003 con fecha de vencimiento 30 de diciembre de 2008, por importe de 16. 700 euros.
- En fecha 29 de octubre de 2008 emitió el pagaré NUM004 con fecha de vencimiento 30 de enero de 2009 por importe de 19. 755 euros.
- En fecha 1 de diciembre de 2008 emitió el pagaré NUM005 con fecha de vencimiento 28 de febrero de 2009, por importe de 20. 100.
- En fecha 2 de febrero de 2009 emitió 3 pagarés con fechas de vencimiento 27 de abril, 4 de mayo y 11 de mayo, todos de 2009, por importe cada uno de ellos de 22. 445 euros.
A su vez, el acusado, con idéntico propósito lucrativo, durante los meses de julio, agosto, septiembre de 2008, aprovechándose de su condición de administrador utilizó la tarjeta de crédito de la empresa Ona Works, efectuando gastos en beneficio propio, y de carácter particular, por importe de 11. 474. 70 euros, para los que no estaba autorizado.
En fecha 16 de junio de 2009 el Sr. Rubén firmó con la Sra Zaira un documento de reconocimiento de deuda entre los que se hallaban entre otros, los 6 pagarés antes indicados y pagos con la tarjeta visa, ascendiendo el compromiso de pago por éste asumido a 207. 761, 22 euros.
Los hechos considerados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, por los motivos que posteriormente se expondrán.
Con carácter previo, merece hacer referencia a la construcción jurisprudencial sobre el delito por el que este Tribunal va a motivar el dictado de la presente sentencia absolutoria, y sobre el que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular formularon su petición de condena. El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.
La doctrina del Tribunal Supremo de ( SSTS 513/2007, de 19 de junio, 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio, entre otras muchas), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.
Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.
Para solventar este problema, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.
En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.
Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;
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que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
En relación con...
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