SAP Madrid 806/2014, 1 de Diciembre de 2014
| Ponente | EDUARDO DE URBANO CASTRILLO |
| ECLI | ES:APM:2014:19508 |
| Número de Recurso | 661/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 806/2014 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO DE TRABAJO: CH
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0011885
Procedimiento Abreviado 661/2014
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2395/2009
S E N T E N C I A Nº 806/14
Presidente
D. LUIS A. MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO
Magistrados
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ
En Madrid, a 1 de diciembre de 2014.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa P.A/DP 2395/2009, Rollo de Sala nº 661/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, seguido por delitos de estafa, apropiación indebida, administración desleal y societario del art.293 CP, siendo acusados Pedro, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, y Jose Pablo, de nacionalidad española, con DNI nº, mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Cristina Elvira Elvira, la Acusación particular ejercitada en nombre de ANGLONAVA SL y en su nombre Andrés, representado por la letrada Doña Virginia Casajuana Padrón y dichos acusados, defendidos por el Letrado Don Mario Paladines Beltrán y Marta Blanco García, respectivamente.
. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO.
En el acto de celebración del juicio oral, el MINISTERIO FISCAL calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248,1, 249 y 250 1 5º CP, reputando responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para los que solicitó : dos años de prisión, multa de 9 meses con cuota diaria de 15 # y responsabilidad penal en caso de impago conforme al art.53 CP, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. Debiendo indemnizar a Andrés en 325.000 #.
Por su parte, la acusación particular, en nombre de ANGLONAVA SL calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 a 251 CP, otro de administración desleal del art.295 CP y otro societario de infracción de los deberes de información al socio del art.293 CP, reputando responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando :
Por el delito de estafa, dos años y dos meses de prisión; por el delito societario del art.293 CP, 12 meses de multa y por el de administración desleal, seis meses o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido y costas, debiendo aplicarse por virtud del artículo 8 apartado 4º CP, el precepto penal más grave, con idéntica responsabilidad civil que la solicitada por el Ministerio Público.
La defensa de los acusados, solicitó la libre absolución de los mismos.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
En el mes de mayo de 2007 la mercantil ANGLONAVA representada por Don Andrés invirtió 325.000 # en la compañía LOA COMPRAS Y SERVICIOS SL, resultando de ello que dicha sociedad quedó compuesta por un 51 por 100 de las acciones a favor del acusado Pedro, un 24 por 100 a favor del también acusado Jose Pablo, que antes de esta operación poseía el 49por 100 y el resto de las acciones, es decir un 25 por 100, a favor del Sr. Andrés ..
La actividad a la que se dedicaba LOA SL consistía en la explotación de actividades de ocio, con discoteca y unos apartamentos denominados "El Divino", sitos en Ibiza.
En dicho negocio participaron diversas personas, destacando los acusados Pedro que ocupaba el cargo de Administrador de LOA SL y Jose Pablo que fue quien gestionó la entrada en el capital social del Sr. Andrés y percibió la inversión de éste, realizando otras actividades de gestión, aunque no tuviera formalmente poderes de LOA SL.
En septiembre de 2008 se decidió traspasar la explotación de LOA SL a la empresa NEATLEY BUSINESS SL, controlada por el acusado Jose Pablo a través de la sociedad Gkok Ocio, de la que era administrador único, sin comunicarlo a D. Andrés .
En ningún momento se proporcionó al Sr. Andrés, información sobre la marcha de la sociedad y no se contestó a los numerosos burofaxes durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2008, que dirigió a LOA SL y personalmente al Sr. Pedro pidiendo explicaciones y las cuentas a fin de poder tomar sus propias decisiones como accionista.
La actividad negocial resultó fallida, entre otras razones por las costosas obras de inversión inicial que se acometieron, cuyo pago, junto al de los arrendamientos y gastos de personal, hizo que la empresa acabara no siendo rentable, dándose por terminada, cuando por impago de las mensualidades acordadas con la arrendadora de los apartamentos, la mercantil EIVIBROKERS SL, se produjo el desahucio .
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito societario
previsto y penado en el art.293 CP .
A) El referido delito, denominado de impedimento de derechos sociales, castiga el gobierno de una sociedad mediante conductas tan reprochables como negar o impedir a los socios, el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social o la suscripción preferente de acciones.
En efecto, en la doctrina se considera que el tipo penal en cuestión tutela tanto los derechos económicos del accionista, así el derecho a participar en los beneficios, a participar en la cuota de liquidación y de suscripción preferente, como los de orden político, que son los de información y asistencia y voto en la juntas generales. Derechos que no son todos los que le corresponde a un socio pero sí los que se consideran,mínimos, esto es, de tal importancia que su abierta negación ha llevado al legislador penal a transformarlos en delito.
Se considera un delito de corrupción empresarial que como dijera la STS de 22-12-09 se consuma cuando se acredita una abierta conculcación del derecho.
Sujeto activo del delito puede serlo un administrador de hecho o de derecho y sujeto pasivo, cualquier socio.
Por otra parte, al ser un delito de naturaleza de infracción de mera inactividad no requiere probar la producción de un resultado material determinado.
Sí exige, que se esté ante una privación intencionada, de alguno de los concretos derechos de los socios que se recogen en el precepto.
En particular, por lo que se refiere al derecho de información,
la STS de 27-1-2006, nº 42/2006 subraya su importancia, al considerarlo de naturaleza instrumental, en cuanto su objeto es que el socio tenga conocimiento de causa sobre el objeto de decisión para que pueda adoptar las pertinentes decisiones en la Junta.
La jurisprudencia ha indicado que "El comportamiento típico consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el ejercicio de los derechos arriba mencionados... El legislador ha optado por suprimir la exigencia de un comportamiento "malicioso y reiterado", tal como hacían sus antecedentes inmediatos, sin añadir, no obstante, ningún otro atributo que permita diferenciar ambas actitudes. " ( STS 22-12-2009 Rec. Casación 1339/2009 )
Y en el Recurso: Casación nº 1985/2005 Sentencia: nº 796/2006 de fecha 14/07/2006, se dice que "No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el Legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala (TS 2.ª S 26 Nov. 2002), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información."
En cuanto a la conducta en sí, la STS 29-10-2010 Recurso de Casación 462/2010 estableció que :
"Su reconocimiento legal presenta una doble vertiente. Por una parte, los accionistas podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselos, salvo los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales...Por otra parte, a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas.... El comportamiento típico consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados. "
Y en esa misma línea se pronuncia la Sentencia 796/2006, de 14 de julio, en la que se precisa que "el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto", como son los derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General y el derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que hayan de ser sometidos a la aprobación de la Junta).
Por último, como causas de...
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