SAP Álava 219/2015, 22 de Junio de 2015

Ponente:RAUL AZTIRIA SANCHEZ
Número de Recurso:77/2015
Procedimiento:ROLLO APELACIóN ABREVIADO
Número de Resolución:219/2015
Fecha de Resolución:22 de Junio de 2015
Emisor:Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª
RESUMEN

ABUSO SEXUAL. La relación del médico con el enfermo es una relación fundada en la confianza, tanto en la cualificación habilitante para prestar la asistencia, como en la expectativa de que su comportamiento se atendrá a las exigencias deontológicas que deben presidirlo; es por lo que también, puede decirse, se trata de una relación que, confiere poder al facultativo implicado en ella confiriéndole... (ver resumen completo)

 
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-13/003181

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2013/0003181

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 77/2015-E

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 5/2014

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Juan Pablo

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO ABERASTURI LAUZURIKA

Procurador/a / Prokuradorea: HAIZEA GONZALEZ BARREIRA

Apelante: MINISTERIO FISCAL

Apelado/a / Apelatua: Maite

Abogado/a / Abokatua: ISMAEL DIAZ HERNAN

Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR ESCAÑO ELORZA

Apelado-Adherido: OSAKIDETZA

Abogado/a / Abokatua: MAITEDER MIELGO RUBIO

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. José Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª. Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el dia 22 de junio de dos mil quince.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 219/2015

En el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 77/2015, Autos del Procedimiento abreviado núm. 5/2014 procedente del Juzgado de lo penal núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por dos delitos consumados de abuso sexual promovido por D. Juan Pablo dirigido por el Letrado D. Fernando Aberásturi y representado por la Procuradora Dª. Haizea González y por EL MINISTERIO FISCAL, frente a la Sentencia nº 24/15 de 2 de Febrero de 2015, rectificada por auto de 11 de febrero de 2015; habiéndose adherido al recurso de apelación presentado por la defensa del Sr. Juan Pablo, OSAKIDETZA, representada por la Procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia y dirigida por la letrada Dª. Maiteder Mielgo Rubio y formulando oposición Dª. Maite representada por el Procurador Sr. Oscar Escaño Elorza y dirigida por el letrado Sr. Ismael Díaz Hernán . Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia y auto "rectificatorio" cuyo FALLO y PARTE DISPOSITIVA son del tenor literal siguiente:

"FALLO

Que debo condenar, y condeno, a Juan Pablo, como autor y responsable de dos delitos consumados de abuso sexual, previstos y penados en los artículos 181.1, 45, y 66, regla 3ª del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de prevalerse el acusado de su condición de médico de Osakidetza, 7ª del artículo 22 del Código Penal, a las penas, por cada uno de ellos, de DOS AÑOS de prisión, y su doble accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la medicina durante el tiempo de la condena.

Indemnizará, en concepto de daños morales, a doña Almudena en la cantidad de 1.000 euros, y a doña Maite en otros 3.000, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Declaro, respecto de esas indemnizaciones, la responsabilidad civil subsidiaria de Osakidetza.

Para su abono se estará a lo que resulta de la pieza de responsabilidad civil.

Y, también, condeno al acusado al pago de las costas procesales de esta instancia, por ser preceptivo.

Notifíquese esta sentencia a doña Maite para su conocimiento y demás efectos, y póngase en conocimiento de la Unidad de Valoración forense para su constancia.

Firme esta sentencia, comuníquese al Registro de Penados."

"PARTE DISPOSITIVA

SE ACUERDA rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 2 de febrero pasado en el sentido que se indica a continuación: .

La expresión DOS AÑOS de prisión menor que figura a lo largo del texto, tanto en el fundamento jurídico relativo a la penalidad como en el fallo de la sentencia debe corregirse añadiendo "Y UN DÍA" y quedar a todos los efectos como pena privativa de libertad impuesta a cada delito la de "DOS AÑOS Y UN DÍA de prisión"

Incorpórese esta resolución al libro de sentencia y llévese testimonio a los autos principales."

SEGUNDO

Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Juan Pablo y por el Ministerio Fiscal alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 26- 02-2015 y dando traslado a las partes para impugnación o adhesión al recurso . Por el MINISTERIO FISCAL se emitió informe en fecha 17-03-15 impugnando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Juan Pablo . Por la representación procesal de OSAKIDETZA, en su calidad de Responsable Civil Subsidiario, se presentó escrito en fecha 10/03/2015 adhiriéndose al recurso de apelación interpuesto por la representación del sr. Juan Pablo y por la representación procesal de Dª. Maite se presentó escrito en fecha 11/03/2015 impugnando el recurso de contrario, ; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO

Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 29-04-15 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por providencia de fecha 1-06-2015 se señala para para deliberación, votación y fallo el día 8-06-2015.

CUARTO

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los de la resolución recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto en cuanto no contradigan los siguientes.

PRIMERO

Constituye el objeto de la presente resolución los varios recursos - en total TRES, dos de forma principal, uno por adhesión- interpuestos por la defensa del condenado, el Ministerio Fiscal y el Servicio Vasco de Salud ¿OSAKIDETZA-, respectivamente, contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 (aclarada por auto de fecha 11 de febrero de 2015) dictada por el Juzgado de lo Penal, número 1, de VitoriaGasteiz, cuya parte dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes fácticos de esta resolución.

Para una mejor exposición analizaremos por separado los recursos formulados por cada una de las partes exponiendo la respuesta concreta dada por la Sala.

SEGUNDO

Comenzado por el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Público combate la resolución dictada al no imponer, finalmente, al condenado, ex art. 57 CP, la prohibición de aproximarse a las víctimas, Almudena y Maite, a su domicilio o a su lugar de trabajo a una distancia no inferior a los 200 metros.

El artículo 57 del Código Penal establece que los jueces y tribunales, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, y atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán (la cursiva es nuestra) acordar en su sentencia la imposición de una o varias de las previsiones contempladas en el artículo 48.

Por su parte, el artículo 48 del Código Penal prevé como penas privativas de derechos la prohibición de aproximarse a la víctima, impidiendo al penado acercarse a ella en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse al domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella; y el párrafo tercero también prevé la prohibición de comunicarse con la víctima, que impide el penado establecer con la misma, por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Revisados los argumentos ofrecidos por el juez "a quo" (vid. F.J, QUINTO "in fine" de la sentencia impugnada) en base a los cuales y que de forma razonada - como el propio Ministerio Fiscal reconoce en su escrito de interposición del recurso-, no considera necesario la imposición de la pena solicitada por vía de recurso, esta Sala no viene sino a compartir los mismos y los da por reproducidos en esta sede a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Entendemos, aparte de los argumentos esgrimidos por el juez "a quo" siempre desde la inmediación de la que goza, que ninguna necesidad hay de imponer medida alguna de alejamiento cuando falta una relación de vecindad o cercanía, o un ámbito de propincuidad o conexión espacial que lo justifique. Tampoco se evidencia un riesgo de reiteración en el acusado ni un particular trastorno anímico y psicológico en las víctimas más allá del inherente al acto soportado y constatado pericialmente. Por lo demás, los episodios enjuiciados (tocamientos) tampoco revisten una especial gravedad en esa afectación que se produce de la libre determinación sexual de la víctima a la que se hace pasar por este tipo de desagradables y punibles comportamientos.

El motivo, pues, se rechaza.

TERCERO

Recurso interpuesto por el Servicio Vasco de Salud ¿OSAKIDETZA ejercitado por adhesión, ex art. 791 Lcrim, al planteado por la defensa del Sr. Juan Pablo .

Entendemos debe desestimarse por dos motivos, de forma y de fondo. Veámoslo.

De forma. Por ser cuestión que atañe al orden público procedimental el recurso debe desestimarse por falta de legitimación activa de la recurrente. Nótese que la pretensión revocatoria esgrimida por la precitada representación de la responsable civil subsidiaria se asienta en una errónea valoración de la prueba en sintonía con la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia de la que goza el Sr. Juan Pablo instando su absolución.

Es jurisprudencia asentada de nuestro Tribunal Supremo ( SSTS. 10-11-1980, 18-5-1981, 11-3-1983, 6-11-1986, 6-4-1989, 1-2-1990, 5-12-91, 1-4-92 0 16-3-96 entre muchas otras) y doctrina de nuestro Tribunal Constitucional ( SSTC 4-4-1984, 13-5-1988 ó 20-2-1989 ) que la...

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