SAP Madrid 704/2015, 10 de Julio de 2015
| Ponente | MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2015:10427 |
| Número de Recurso | 1484/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 704/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 22ª |
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0189271
Recurso de Apelación 1484/2014
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Arganda del Rey
Autos de Modificación Medidas 849/2013
Apelante/Demandada: DOÑA Juliana
Procuradora: Doña Gema Carmen de Luis Sánchez
Apelado/Demandante: DON Cipriano
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
En Madrid, a 10 de julio de 2.015.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 849/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arganda del Rey, entre partes:
De una como apelante, Dª. Juliana, representada por la Procuradora Dª. Gema Carmen de Luis Sánchez.
De otra como apelado, Dº. Cipriano, sin representación procesal.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 13 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Crespo Barranco, en nombre de Cipriano, frente a Juliana y, en consecuencia, acuerdo la modificación de las medidas aprobadas en la Sentencia dictada el 29 de julio de 2011 por este Juzgado en el procedimiento 344/2011: Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Begoña, al padre, manteniendo ambos progenitores el ejercicio de los derechos y deberes derivados de la patria potestad.
Madre e hija establecerán el régimen de visitas que más se adapte a las circunstancias. Con carácter subsidiario, regirá el aprobado en la Sentencia de divorcio al igual que el resto de medidas relativas a las comunicaciones entre los progenitores y la menor (visitas de fin de semana, día del Padre y de la Madre, vacaciones_) con las siguientes modificaciones:
* Las dos visitas intersemanales se realizarán por la madre, a falta de mejor acuerdo, los martes y los jueves, la menor pernoctará con la madre que al día siguientes la dejará en el instituto en el que cursa sus estudios.
* El fin de semana que corresponda a la madre se prolongará hasta el lunes por la mañana, dejando a la menor en su centro de estudios.
La Sra. Juliana abonará, desde el mes siguiente a la notificación de la presente resolución, la suma de 120 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad. La forma de pago y actualización será la recogida en el convenio de divorcio al igual que el abono por mitad de los gastos extraordinarios.
No procede la imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación del que conocerá, en su caso, la Audiencia Provincial de Madrid.
Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo."
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Juliana, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de oposición, dejando la parte apelada transcurrir el plazo sin haberlo verificado.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de julio de los corrientes.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de fecha 13 de junio de 2.014, dictada en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en previa de divorcio de 29 de julio de 2.011, sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 29 de abril, atribuye la custodia de la menor de edad Begoña, hija común de los litigantes, al progenitor, variando la opción inicialmente pactada.
Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la allí demandada Dª. Juliana, postulando se mantenga la guarda a la madre.
Se opone al recurso el Ministerio Fiscal interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.
A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil .
Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992, entre otras muchas).
Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:
-
- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.
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- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.
-
- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.
-
- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.
Al constituir motivo de recurso la guarda de una menor de edad, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones:
- la atribución de la custodia a un progenitor, y
- el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.
Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.
De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:
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la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,
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En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.
Es decir, después de la separación o...
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SAP Granada 418/2015, 23 de Diciembre de 2015
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