AAP Barcelona 284/2015, 15 de Julio de 2015
| Ponente | ASUNCION CLARET CASTANY |
| ECLI | ES:APB:2015:1052A |
| Número de Recurso | 304/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 284/2015 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 304/2014-A
Incidente de oposición a la ejecución 1226/2012
Juzgado Primera Instancia 4 Terrassa (ant.CI-8)
A U T O Nº 284/2015
Ilmos. Srs. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D. CARLES VILA i CRUELLS
Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY
En Barcelona, a quince de julio de 2015.
Contra el auto de fecha 05/11/2013 del Juzgado de Primera Instancia 4 de Terrassa se interpone Recurso de Apelación por la representación de UNNIM BANC S.A.. Remitidos los autos originales a esta Sección de la Audiencia y personado en tiempo y forma el apelante, se señaló día para votación y fallo en fecha ocho de julio de 2015.
La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: "DEBO DECLARAR Y DECLARO nula la cláusula sexta relativa a los intereses de demora, la cláusula suelo prevista en la cláusula tercera bis H) y las comisiones impuestas antes aludidas teniéndolas por no puesta y requiriendo al ejecutante para que en el plazo de 10 días, bajo apercibimiento de archivo, presente liquidación de la cantidad que se reclama como principal y como cantidad prudencialmente fijada para el resto."
La resolución dictada en la instancia con parcial estimación del incidente extraordinario de oposición declara la nulidad de la cláusula tercera bis H, en lo relativo a la limitación de la variación de los tipos de interés- cláusula suelo -, así como la nulidad de la cláusula sexta relativa a los intereses moratorios, y comisiones-cláusula 4- del préstamo de fecha 7 de julio de 2006 celebrado entre las partes UNNIM BANC S.A., hoy BBVA S.A, y D. Luis Alberto ; al amparo de la oposición formulada en base a la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo .
Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de BBVA interesando la revocación por lo que se refiere a la existencia de cláusulas abusivas, y en concreto a la cláusula de interés de demora y la cláusula de límites a la variación del tipo de interés ( cláusula 3 bis H ). Impugna asimismo la parte ejecutada la resolución de instancia en cuanto a las costas de la instancia.
En cuanto al interés de demora establecido en 8,5 puntos sobre el interés ordinario variable aplicable a tenor de la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario otorgado el 7 de julio de 2006, y liquidada al 12,37%, ya nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones, entre otros R 138/2013 diciendo:"Se trata de comparar los derechos y obligaciones, según la cláusula que se considera abusiva, a los derechos y obligaciones que otorga el Derecho dispositivo y ver después si en el resultado de esa comparación hay un desequilibrio. Para efectuar tal comparación se han venido utilizando diferentes parámetros: primero el del Derecho dispositivo, que es el interés legal (art. 1108); segundo, por analogía, el del Derecho Imperativo para una concreta operación con consumidores, que es 2.5 veces el interés legal (20.4 LCC, aplicable a descubiertos en cuenta corriente); tercero, y por analogía también, el Derecho dispositivo para operaciones entre empresas (7 puntos más el Banco Central europeo art. 7.2 Ley 3/2004, de 29 diciembre de lucha contra la morosidad)".
La consecuencia conforme a lo prevenido por el art. 83 LGDCU es su nulidad de pleno derecho y que se tenga por no puesta. Puesto que como así dijimos: "No lo es menos que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010 ), dictada con motivo de una cuestión de constitucionalidad planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, establece en su fallo: "2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva." Y lo anterior por que la citada resolución establece literalmente lo siguiente:
-65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.
Quiere decir lo anterior que si se considera abusiva una cláusula predispuesta, la consecuencia debe ser su nulidad de pleno derecho y que se tenga por no puesta, sin que haya lugar a su moderación o integración. Es lógica esta decisión en tanto que la facultad moderadora de los Tribunales así utilizada implicaría que el juez auxilie al predisponerte en una tarea que éste debería haber cumplido formulando la cláusula de manera no abusiva. La reducción conduce a resultados distintos a los del Derecho dispositivo y conculca la finalidad preventiva de la regulación sobre cláusulas abusivas, pues el predisponente puede arriesgarse a introducir cláusulas abusivas en sus contratos con consumidores sin mas consecuencias desfavorables que sufrir cierta moderación."
Por todo ello comprobamos que ninguno de los argumentos de la recurrente puede ser acogido toda vez que como ya hemos dicho entre otros, Auto de 19 de diciembre de 2012, y sabido que no hay criterios normativos directos que establezcan la medida de lo que debe entenderse por intereses de demora adecuados en operaciones de préstamo, crédito o similares, como sucede en otros ámbitos, como, por ejemplo, en el de la responsabilidad de las aseguradoras. Rige únicamente el criterio genérico del art. 85.6 del R.D.L 1/2007 de que deben proscribirse "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones". Es preciso buscar fuera de la norma directa, porque no existe, sin que ello suponga dejar de tener en cuenta referencias normativas indirectas, la medida de lo que en cada caso debe considerarse dentro o fuera de la proporción admisible, de lo que puede y debe ser considerado admisible o, por el contrario inadmisible, por excesivo y abusivo, y necesitado de la oportuna corrección.
Se trata de comparar la cláusula que establece los intereses de demora con otros elementos que deben servir de la necesaria referencia y ver de esa forma si se produce la proporción o desproporción a que alude la norma legal. Para efectuar la comparación se han venido utilizando diferentes parámetros, como el interés legal, bien añadido al interés remuneratorio establecido en el contrato, bien tomado como base de proporción o índice multiplicador, principalmente de 2'5, por remisión interpretativa a la Ley de Crédito al Consumo; el propio interés remuneratorio del contrato tomado como base de la proporción, con la eventual introducción en este caso de un índice variable según sea el nivel de tal tipo de interés; el interés señalado por la ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad, etc. Los ejemplos que se obtienen de las bases de datos de jurisprudencia son variados y consiguientemente también lo son las conclusiones y soluciones que se extraen sobre un mismo tipo de situaciones, lo que es perturbador, pero inevitable por no haber, como hemos dicho, unos parámetros legales directos que en lo posible sienten las bases de actuación. Y ello sin dejar de considerar las característica de la operación concreta y las circunstancias de los intervinientes, en...
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AAP Barcelona 395/2015, 5 de Noviembre de 2015
...recurrida. SEGUNDO Hemos venido manteniendo, por ejemplo y por todos en nuestro AAP, Civil sección 19 del 15 de julio de 2015 (ROJ: AAP B 1052/2015 - ECLI:ES:APB:2015:1052A), que en estos casos, declara la nulidad de la cláusula que establece los interese de demora, los que se devengarán so......