SAP Barcelona 218/2015, 30 de Julio de 2015
| Ponente | JOSE MARIA BACHS ESTANY |
| ECLI | ES:APB:2015:8021 |
| Número de Recurso | 694/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 218/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
Audiència Provincial
de Barcelona
Secció 11a
Rotlle núm. 694/2013
Jutjat de Primera Instància núm. 55 de Barcelona
Actuacions de procediment ordinari núm. 226/2012
Sentència núm. 218/2015
Il.lms. Srs.
Josep Mª Bachs i Estany
Francisco Herrando Millán
Antonio Gómez Canal
Barcelona, 30 de juliol de 2015
La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 694/2013 les actuacions de recurs d'apel.lació interposat pel procurador Sr. Bonaterra i Silvani, en representació de Alexander, part actora, i ha pronunciat la següent Sentència.
-
Antecedents de fet:
La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apellada és la següent: "
Desestimando la demanda interpuesta por D. Alexander, contra Caixabank SA, absuelvo a la demandada, pero no impongo el pago de las costas al demandante".
Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. Bonaterra i Silvani.
Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través del procurador Sr. Feixó i Bergadà.
Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 8 de juliol de 2015, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.
HA ESTAT VIST, essent ponent l'Illm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.
-
Fonaments Jurídics:
Apel.la la part actora la Sentència d'instància (f. 484 i ss.) pels següents motius:
1er) Torna a reproduir la qüestió sobre la infracció de l' art. 270 LEC en que va incórrer el Jutjat a l'Acte de 10-7-2012 en desestimar la reposició contra la resolució que no va admetre la pràctica de la documental proposada per aquesta part amb posterioritat a la demanda però abans del judici i consistent en el model de cancellació de l'aval del Sr. Alexander que va emetre La Caixa quina data és coincident amb l'escriptura de cancellació de l'aval atorgada per la promotora i el lletrat que representava aquesta part i quina redacció i termes són idèntics, evidenciant que La Caixa no solament tenia coneixement de la cancellació de l'aval sinó que a més va intervenir activament a la mateixa, facilitant a la notaria i a la promotora el model o minuta per a redactar l'escriptura de cancellació.
S'acompanya als efectes de l' art. 460.2,1er LEC i es demana la seva admissió com a prova. La inadmissió es va produir perquè el Jutjat va entendre que era de data anterior a la demanda i que no s'havia justificat degudament el motiu de no haver-lo presentat amb la demanda.
Sí que es va justificar degudament. No es coneixia. Consta de dues pàgines, i la primera és la còpia impresa del correu electrònica que el lletrat Sr. Ovidio (que va intervenir a la cancellació de l'aval) va lliurar a la lletrada d'aquesta part el 4-6-2012 quan es posa en contacte amb dit lletrat per a cridar-lo com a testimoni i li remet aquest el document en qüestió.
Es va demanar el seu testimoni a l'efecte d'adverar aquesta qüestió. No es va resoldre sobre l'admissió o inadmissió de dita prova.
2on) Infracció processal. Error en la valoració de la prova documental i testifical. Es basa la desestimació de la demanda en establir per part del Jutjat que aquesta part no ha acreditat suficientment la intervenció de Caixabank en la cancellació de l'aval.
Es sostenia això per a poder demostrar que era -per imposició de la promotora seguint instruccions del banc- necessària la novació de la garantia per a incloure-hi l'esposa del Sr. Alexander a l'aval per ser ella també compradora de l'habitatge i, de passada, establir una data de venciment de l'aval posterior.
El Jutjat ha estat totalment equivocat. El model de cancellació de l'aval emès per Caixabank el mateix dia que es signa l'escriptura de cancellació demostra a les clares que Caixabank havia estat informada de la cancellació prèviament a l'atorgament de l'escriptura sinó que hi intervingué activament passant el model a les parts.
També es demostra això amb els documents que s'aporten com núm. 2 al recurs, traslladats a aquesta lletrada després de començar el termini per a dictar sentència, entre els que figuren diversos models de cancellació d'aval, idèntics al que s'aporta com doc. 1.
Les conclusions que s'extreuen d'aquests documents és de sentit comú: que ni el Sr. Alexander ni el seu lletrat d'aleshores tenien el més mínim interès en renunciar a un aval en garantia de les quantitats anticipades a compte del preu d'un habitatge no construït, quina construcció ni s'havia iniciat tot i haver transcorregut el termini de lliurament contractat.
La única explicació possible és la que va donar el lletrat Don. Ovidio en declarar com a testimoni: que havia comunicat a La Caixa i a la promotora la necessitat de novar l'aval per a incloure-hi en ell a la seva esposa, casada en règim de separació de béns, i que això s'aprofitaria per a fixar una data posterior de venciment atès el retard de les obres. No s'encerta a saber per què el Jutjat ha valorat erròniament el doc. 8 de la demanda, al que li resta credibilitat no se sap per què.
3er) infracció substantiva: vulneració dels arts. 1, 2 i 7 de la Llei 57/1968 de 27 de juliol sobre percepció de quantitats anticipades a compte. Aquesta val es va prestar amb subjecció a aquesta Llei, especial i imperativa, protectora del comprador.
Per tant, tant la interpretació de les clàusules i terminis de l'aval com la determinació dels seus efectes s'ha de fer d'acord amb dita normativa i especialment en base a la irrenunciabilitat dels drets dels compradors d'habitatge en construcció, no essent oposables els pactes contra legem entre avalista i promotora. S'invoca la línia jurisprudencial que considera nulles les renúncies als beneficis de la Llei 57/1968 (sent. AP Alicante 4-10-2010, sent. 19-5-2010 AP València) que segueix la d'Alacant de 5-10-2009 .
Entenem, per tant, que, en el cas que ens ocupa, en que un representant de l'actor va retornar l'aval al banc i a atorgar un document de cancellació sota la creença de que li seria lliurat un altre amb data de venciment posterior i on quedaria inclosa l'esposa -que figurava com a compradora també- en un moment en que la construcció no s'havia iniciat, no es pot interpretar com simple renúncia a l'aval ja que privaria al consumidor d'una garantia essencial i l'impossibilitaria a recuperar les sumes invertides a compte en la compra de l'habitatge en construcció.
A més, el banc hauria incomplert l'art. 2 de la llei en permetre la cancellació i la disposició dels diners dipositats per la promotora. Entenem que la prova testifical i documental practicada no deixa lloc a dubtar de que la intenció de l'ara actor no era renunciar l'aval simplement sinó obtenir-ne un altre de més ampli.
A banda, atesa la normativa imperativa sota la qual es va atorgar, només es podia cancellar en base a l' art. 4 Llei 57/1968 (quan s'obté la llicència de primera ocupació i s'acrediti el lliurament de l'habitatge al comprador, encara que es renunciés pel beneficiari, ja que és un dret irrenunciable (art. 7)
El Jutjat no ha pres en consideració les resolucions que li han estat presentades després del judici tot i referir-se a tres compradors de la mateixa promoció, on es deixa clar que la intenció de l'advocat Ovidio, representant d'altres casos idèntics, era ampliar la cobertura a les esposes que no figuraven a dits avals, per tant, no renunciar sinó obtenir-ne un de nou i millor.
L'actitud del banc, d'exigir la prèvia cancellació abans d'estendre el nou aval per a després negar-s'hi és un clar abús de dret ( art. 7 CC ).
La renúncia a l'aval, cas d'estimar-se correcta, no pot evitar un nou aval de garantia ja que és irrenunciable el dreta dita garantia per part del comprador (sent. secc. 3a AP Burgos de 3-5-2011.
Demana que es tinguin tant el doc. 1 (f. 493 i ss.) com el doc. 2 (f. 495 i ss.) adjunts com a prova d'alçada.
S'oposa la part demandada (f. 513 i ss.) pels següents motius:
1er) inexistència d'infracció processal: el dret a la prova no és absolut, l' art. 270 LEC exigeix la justificació de no haver-ne tingut abans coneixement; desconeixement referit a la part, no al seu lletrat. L'adversa ni tan sols invoca aquesta manca de coneixement. Tot apunta a manca de diligència de la lletrada en obtenir de l'anterior lletrat tota la informació i documentació del cas.
Segons la seva pròpia argumentació estem davant d'un document que estava en poder de l'anterior lletrat al moment d'interposar la demanda i, per tant, resulta que la part el tenia i no el va aportar. La prova està degudament inadmesa. Tampoc hauria estat decisiva per a la resolució del cas.
Ni tampoc és cert que el Jutjat basi la seva decisió en que no s'hagi acreditat que el banc demandat no tingués coneixement de la cancellació de l'aval. Al respecte, la part actora ha anat canviant la seva tesi: primer diu que el Sr. Dionisio, aleshores director de la sucursal, estava present a la notaria; el notari ni ho fa constar ni ho recorda quan declara.
Després va al.legar que la prova de que en tenia coneixement era aquest model de cancellació passat a la notaria. Don. Dionisio va declarar, però, que aquesta part té una clàusula model de cancellació d'avals que es facilita a les notaries si ho demanen però que després, es cancella o no sense que l'entitat tingui més coneixement ni intervenció fins que se li lliura per la promotora l'escriptura de cancellació.
El Jutjat considera que la cancellació de l'aval fou el resultat d'un acord entre l'advocat del reclamant i la promotora sense que hi hagués cap compromís d'aquesta part de lliurar un nou aval en substitució de l'anterior. I aquesta és la qüestió, si aquesta part s'havia o no compromès a emetre un altre aval. La sentència deixa clar que no. Per tant, cap incompliment de part nostra.
2on) inexistència...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SAP La Rioja 287/2015, 18 de Diciembre de 2015
...los avales no han caducado ni han perdido vigencia ni eficacia. En este sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 11, de fecha 30 de julio de 2015, la cual razona así: " El art. 4 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anti......
-
SAP Madrid 370/2018, 25 de Julio de 2018
...lo que determina la confirmación de la misma y la desestimación del recurso interpuesto." La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 11, de fecha 30 de julio de 2015, dispone: " El art. 4 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la ......