SAP Barcelona 222/2015, 23 de Septiembre de 2015
| Ponente | MARIA ELENA BOET SERRA |
| ECLI | ES:APB:2015:8295 |
| Número de Recurso | 389/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 222/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 389/2014 - 1ª
Juicio Ordinario núm. 851/2013
Juzgado Mercantil núm. 7 Barcelona
SENTENCIA núm. 222 / 2015
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JUAN F. GARNICA MARTÍN
D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Dª. ELENA BOET SERRA
En la ciudad de Barcelona, a 23 de septiembre de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 7 de esta localidad, por virtud de demanda de D. Severino y Dña. Felicidad contra la entidad Banco Popular Español, S.A. pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 16 de mayo de 2014.
Han comparecido en esta alzada la apelante Banco Popular Español, S.A. representada por el procurador de los tribunales Sr. Carlos Montero Reiter y defendido por el letrado Sra. Núria Iglesias Tatjer, así como la demandada, en calidad de apelada, representada por la procuradora Sra. Melania Serna Sierra y defendida por el letrado Sr. Federico Wahnich.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimo la demanda formulada por Dña. Melania Serna Sierra, en nombre y representación de D. Severino y Dña. Felicidad, declaro la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho primero de esta resolución. Se hace imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada. >>.
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito de oposición al recurso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 28 de mayo de 2015.
Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.
1. Los demandantes, D. Severino y Dña. Felicidad, invocando su condición de consumidores o usuarios, pretendieron en su demanda la declaración de nulidad de la condición general de la contratación conocida como "cláusula suelo y techo", contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 10 de febrero de 2006, por considerarla abusiva de conformidad con el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios - en adelante, LCU- y la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC- y conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .
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La sentencia de primera instancia concluye el carácter abusivo de la "cláusula suelo y techo" y la irretroactividad de los efectos de la nulidad, dado que en el suplico de la demanda no se solicitó la restitución de cantidades.
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La sentencia es recurrida por la demandada que se alza contra el pronunciamiento estimatorio de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula "suelo/techo", alegando error en la valoración de la prueba y error en la aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, así como, contra la condena en costas.
En relación con el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo y, en concreto sobre el error en la valoración de la prueba, alega la recurrente que ha resultado acreditado en autos que la demandada (Oficina Directa de Banco Pastor) suministró, tanto en la fase de negociación como en la fase de suscripción del préstamo hipotecario, información escrita acerca de la cláusula suelo, permitiendo que los demandantes tuvieran la oportunidad real de conocerla. En concreto, alega la apelante, le suministró información en cinco ocasiones, a saber: 1ª) al formular la solicitud de préstamo por internet, en la pagina web se contiene la publicidad de las condiciones financieras, entre las que consta la cláusula suelo claramente identificada. Además, en la referida página web se pone a disposición de los usuarios un simulador de tipos de interés; 2ª) también en la fase previa, cuando la gestora comercial les remitió a los demandados la aprobación provisional de la operación, en la que se incluía claramente identificada la cláusula suelo, y, después de ello, las partes se remitieron correos electrónicos y conversaciones telefónicas para resolver dudas sobre la operación; 3ª y 4º) con la remisión por correo electrónico de la oferta vinculante y del borrador de la minuta de la escritura pública, facilitados con tres días de antelación a la suscripción del préstamo hipotecario; y 5º) al tiempo de suscribir el préstamo hipotecario. La escritura recogía la cláusula suelo, claramente identificada como " Límites a la variabilidad del tipo de interés aplicable " y el notario otorgante dejó constancia de haber leído todas las estipulaciones, de haber advertido de la existencia de la cláusula suelo y de que los demandantes otorgaron un consentimiento.
La apelante, en relación con el alegado error en la aplicación de la STS de 9 de mayo de 2013, aduce que el juez no analiza los requisitos de la abusividad de la cláusula suelo, sino únicamente los de transparencia, que, por lo demás, no concurren en la cláusula litigiosa por las siguientes razones: (i) la cláusula no fue impuesta a los demandantes, sino que fue objeto de negociación; (ii) la actuación de la demandada no fue contraria a la buena fe y (iii) la cláusula suelo no crea un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones en perjuicio de los demandantes.
4. Son hechos incontrovertidos o acreditados en autos los siguientes: la condición de consumidor o usuario del prestatario-demandante; la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario suscrito con fecha 10 de febrero de 2006, que contiene una cláusula de interés remuneratorio (cláusula tercera) que establece un primer período a interés fijo y un segundo período a interés variable (cláusula tercera bis).
La cláusula tercera bis, de extenso contenido, contiene la cláusula suelo en su apartado 4. Ese apartado 4 sigue a los extensos apartados relativos al tipo de interés variable (diferencial del 0,73 puntos porcentuales), a la posibilidad de reducir el referido diferencial en 0,35 puntos porcentuales de cumplirse por los prestatarios las condiciones que, también extensas, se expresan en la misma cláusula, a los apartados de definición del EURIBOR y del tipo de interés sustitutivo. Así, la extensa cláusula tercera bis contiene un apartado 4 con el título "Límites de variabilidad del tipo de interés aplicable" que tiene el siguiente tenor literal:
" Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 11,75% nominal anual".
5. La cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (nº 1916/2013 ), y las más recientes de 8 de septiembre de 2014 (nº 464/2014 ), 24 de marzo de 2015 (nº 138/2015 ) y 25 de marzo de 2015 (nº 139/2015 ). 6. En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que el derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, puede ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" - y 7 de la citada Ley -"n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles" (fundamento 201).
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Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control " de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato" (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los " contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido" . La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la Lcgc, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.
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Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución,...
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SAP Vizcaya 327/2016, 25 de Mayo de 2016
...que dicha respuesta es negativa, como así se sostiene igualmente en un caso idéntico al presente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de septiembre de 2015 . No cuestionamos, como tampoco lo hace el juez de primera instancia, que la cláusula "suelo" tenga una redacc......