AAP Madrid 184/2014, 17 de Noviembre de 2014
| Ponente | GREGORIO PLAZA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2014:504A |
| Número de Recurso | 126/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 184/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0002418
Rollo de apelación nº 126/2013.
Procedimiento de origen: Concurso voluntario nº 703/2012
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.
Parte recurrente: D. Segundo
Procurador: D. Arturo Romero Ballester
Letrado: D. Antonio López de Sebastián Miró
A U T O Nº 184/2014
En Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil catorce.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 126/2013, interpuesto contra el auto de fecha once de diciembre de dos mil doce, dictado en concurso núm. 703/2012, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Nueve de Madrid .
Interpone el recurso de apelación D. Segundo, representado por el Procurador D. Arturo Romero Ballester y asistido por el Letrado D. Antonio López de Sebastián Miró.
Con fecha once de diciembre de dos mil doce se dictó auto por el Juzgado de lo Mercantil núm. Nueve de Madrid cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
"Que debo declarar el concurso voluntario de D. Segundo, y simultáneamente concluirlo por insuficiencia de masa".
Frente a la citada resolución interpuso recurso de apelación el solicitante de la declaración de concurso, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde fueron turnadas a la presente Sección, señalándose para la correspondiente deliberación el día trece de noviembre de dos mil catorce.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza González.
Formulada solicitud de declaración de concurso por D. Segundo, el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid declaró el concurso con simultánea conclusión por insuficiencia de masa activa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 176 bis 4 LC, atendiendo a los créditos contra la masa que se devenguen, referidos a los honorarios de la Administración concursal, de Letrado y Procurador, así como los derivados de la publicidad registral.
Respecto al activo, aprecia el auto dictado por el Juzgado la existencia de mobiliario de la vivienda, dos créditos frente a la sociedad CMG, S.L. (en adelante CMG) que se encuentra en concurso y de la que el solicitante es socio mayoritario, por lo que tendrían carácter de subordinados y un plan de pensiones por importe de 3.168,60 euros, además de dos inmuebles gravados con hipotecas que garantizan créditos por el mismo valor del bien hipotecado.
Frente a la citada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por D. Segundo .
Efectúa el recurso la valoración estimativa de los créditos contra la masa del siguiente modo:
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Honorarios de la Administración concursal: 5.310,05 euros.
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Honorarios de Letrado: 47.315,09 euros
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Derechos de Procurador: 2.115,56 euros.
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Publicidad Registral: 200 euros.
El valor conjunto asciende a 54.940,70 euros, si bien entiende el recurrente que los honorarios de Letrado se verían moderados a la misma cantidad percibida por la Administración concursal, por lo que el valor total de los créditos contra la masa podría ascender a 12.935,66 euros.
A continuación los profesionales firmantes del escrito renuncian a la percepción de cualquier clase de honorarios, por lo que considera el recurso que el valor de los créditos contra la masa se reduce a 5.510,05 euros.
Por otra parte se enumeran los bienes y derechos que componen el activo:
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Dos inmuebles ambos gravados con hipoteca adquiridos (i) por 390.000 euros (al 100%) y (ii) por 168.000 euros (al 50%). De los inmuebles señala que el valor de mercado puede ser superior y que puede haber otras posibilidades de realización o arrendarse uno de ellos.
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Mobiliario: 1.040 euros.
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Dos derechos de crédito frente a la sociedad CMG, en concurso, por importe de 50.224,10 euros y 29.718,28 euros.
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Plan de pensiones: 3.168,60 euros.
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Añade que el solicitante del concurso es una persona de 39 años que se encuentra trabajando y que percibe 1.200 euros mensuales.
Concluye señalando que el patrimonio puede ser valorado en 642.150,98 euros, cifra que obtiene sin tener en cuenta las cargas que pesan sobre los inmuebles.
Por último se refiere a otros aspectos irrelevantes como la vida en pareja o la voluntad de formular una propuesta de convenio.
Realiza el recurso algunas consideraciones sobre el pasivo, en cuanto señala que el deudor ha avalado personalmente las operaciones financieras de CMG, S.L. y que el mero hecho de que esté declarada en concurso dicha sociedad no significa que no pueda cubrir al menos parcialmente la deuda. Según el recurrente la mera existencia de un tercero responsable (se supone que el deudor principal, es decir, la sociedad CMG) constituye un hecho impeditivo de la conclusión del concurso.
Considera el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y que el mecanismo previsto en el artículo 176 bis.4 LC es excepcional, restrictivo y restringido para concluir aquellos concursos en los que la masa es nula o prácticamente inexistente y que el Juez no puede hacer una aplicación arbitraria de la Ley.
El artículo 176 bis LC, introducido por el número ciento uno del artículo único de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, establece, en su apartado cuarto la posibilidad de acordar la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa en el propio auto de declaración:
También podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.
Con carácter previo hemos de referirnos a la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haber declarado la resolución recurrida la conclusión del concurso. El Tribunal Constitucional ha elaborado una consolidada doctrina en relación al alcance del derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción, en donde el principio «pro actione» actúa con toda su intensidad, que resumimos a continuación (entre otras muchas, SSTC 73/2006, de 13 marzo y 65/2009, de 9 de marzo ).
El derecho a la tutela judicial efectiva es «un derecho fundamental de configuración legal», en la determinación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva activamente el propio legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada orden jurisdiccional, por lo que para entenderlo lesionado habrá que observar si el comportamiento del órgano juzgador respeta lo establecido en las normas procesales.
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