SAP Barcelona 253/2015, 3 de Noviembre de 2015
| Ponente | JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO |
| ECLI | ES:APB:2015:10520 |
| Número de Recurso | 243/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 253/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 243/2015-2ª
INCIDENTE Nº 471/2014
JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA
SENTENCIA núm. 253/15
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN F GARNICA MARTÍN
DON LUIS GARRIDO ESPÁ
DON JOSE MARÍA RIBELLES ARELLANO
En Barcelona a tres de noviembre de dos mil quince.
Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal de oposición a la calificación seguidos con el nº 471/2014 ante el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, en el concurso voluntario de AXXIOMA HOTEL S.A., representada por el procurador de los tribunales Don Ignacio López Chocarro, a instancia de la administración concursal y el Ministerio Fiscal, contra la concursada, don Juan Alberto, representado por el procurador de los tribunales Don Ignacio López Chocarro, y contra GEPRO XXI S.L.
Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de AXXIOMA HOTEL S.L. y Don Juan Alberto, contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2014 .
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"1º) Calificar como culpable el concurso de AXXIOMA HOTEL S.L.
-
) Determinar como personas afectadas por la calificación a GEPRO XXI S.L. y Juan Alberto .
-
) Privar a GEPRO XXI S.L. y Juan Alberto de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.
-
) Inhabilitar a GEPRO XXI S.L. y Juan Alberto para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 10 años.
-
) Condenar a GEPRO XXI S.L. y Juan Alberto a pagar la totalidad del déficit concursal.
-
) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por representación procesal de la concursada y de Juan Alberto . La administración concursal presentó escrito de oposición. TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 8 de octubre de 2015.
Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARÍA RIBELLES ARELLANO.
La sentencia de instancia, en línea con lo peticionado por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal, declara culpable el concurso de AXXIOMA HOTEL S.L. por las siguientes causas:
-
) Irregularidades contables relevantes ( artículo 164.2º.1º de la LC ). En esa conducta enmarca tres hechos concretos: En primer lugar, constituida la concursada en el año 2006 para explotar un hotel de cuatro estrellas, la contabilidad de la empresa recoge "operaciones con empresas del grupo (GEPRO XXI, BAT XXI S.L., CORPORATE JETS S.L. y BELSCON XXI S.L.) que son ajenas a la finalidad para la que se constituyó la concursada y que exceden en tres veces el volumen que le debería corresponder", lo que, a criterio de la administración concursal y del propio juez de instancia, "resta trasparencia y objetividad a la contabilidad, contra el principio de seguimiento ordenado y cronológico a que se refiere el artículo 25 del Código de Comercio ".
En segundo lugar, la concursada omitió en el ejercicio 2007 la cancelación hipotecaria por importe de
6.770.000 euros, que se asentó en la contabilidad en el ejercicio siguiente.
Y, en tercer lugar, la contabilidad de AXXIOMA HOTEL S.L. presenta " diversos asientos intercalados que rompen el debido orden cronológico de las operaciones y que son atentatorios a los principios contables más elementales (desorden numérico del libro diario de los años 2007, 2008 y 2009).
-
) Salida fraudulenta de bienes (artículo 164.2º.5º) y agravación de la situación de insolvencia (artículo 164.1º). La sentencia declara probado que el 22 de febrero de 2010 se suscribió un contrato entre AXXIOMA HOTEL, GEPRO XXI S.L. (ambas representadas por Don Juan Alberto ) y NITTON INVESTMENTS B.V., por el que la concursada trasmitió a esta última entidad las participaciones sociales de la compañía HOTEL PROYECT TREINTA Y DOS S.L., por el precio de 689.433 euros, cantidad que no llegó a ingresarse en las cuentas de AXXIOMA.
Asimismo la sentencia tiene por acreditado que la concursada suscribió en julio de 2009 acuerdos con otra sociedad del grupo, BAT XXI, en virtud de los cuales AXXIOMA asumía de forma gratuita y sin contraprestación deuda de BAT XXI por un importe total de 1.103.943,92 euros.
La sentencia declara persona afectada por la calificación a GEPRO XXI S.L., en su condición de administradora única de la concursada, y a Don Juan Alberto como administrador de hecho, a quienes inhabilita por un plazo de diez años y los condena a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.
La sentencia también declara la responsabilidad concursal de los demandados, a quienes condena, conforme a lo previsto en el artículo 172 bis de la Ley Concursal, al pago de la totalidad del déficit concursal, atendida la gravedad de las irregularidades contables detectadas.
La sentencia es recurrida por la concursada y por las personas afectadas por la calificación. En síntesis, en relación con las irregularidades contables, las apelantes alegan que la contabilidad refleja operaciones reales y que las alteraciones en el orden cronológico (tanto de la cancelación del préstamo como el resto de operaciones) no afectaron a la comprensión real de la situación patrimonial de la compañía. Añade que las cuentas anuales fueron auditadas por una firma de prestigio (BDO AUDITORES).
En cuanto a la operación de venta de acciones, la recurrente destaca que la administración concursal no consideró oportuno ejercitar una acción de reintegración, dado que las acciones se transmitieron por su valor contable, pese a que su valor de mercado se había reducido ostensiblemente. Además la operación tuvo lugar cuando AXXIOMA operaba con normalidad, aunque con tensiones de liquidez.
En relación con la asunción de deuda de BAT XXI, la recurrente alega que se vio compensada con una reducción del importe adeudado por dicha entidad. No existe, además, dolo ni fraude a los acreedores.
Por último rechazan que Juan Alberto tenga la condición de administrador de hecho e impugnan la responsabilidad concursal, en la medida que en que no se les puede imputar la agravación de la insolvencia.
La administración concursal se opone al recurso e interesa que se confirme la sentencia apelada por sus propios fundamentos.
El artículo 164.2º-1º de la Ley Concursal presume la culpabilidad "cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara" . Como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 6 de octubre de 2011, 21 de mayo de 2012, 16 de julio de 2012, entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable "en todo caso", en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto.
La sentencia, a partir del informe de la administración concursal, menciona tres irregularidades contables con incidencia en la comprensión de la situación financiera o patrimonial de la concursada. En primer lugar, la contabilidad registra operaciones con empresas de grupo (GEPRO XXI S.L., BAT XXI S.L., CORPORATE JET S.L. y BELSCONN XXI S.L.) que " son ajenas a la finalidad para la que se constituyó la concursada" (la explotación de un hotel) y que "exceden en tres veces el volumen que le debería corresponder"
, lo que resta " trasparencia y objetividad a la contabilidad". La concursada alega en su recurso que la culpabilidad no puede justificarse por ese motivo, dado que la contabilidad refleja operaciones que se han realizado con otras empresas del grupo, remitiéndose, a tal efecto, a los informes de auditoría, que concluyeron que las cuentas reflejaban la imagen fiel de la compañía.
Compartimos las alegaciones de la recurrente. En efecto, ni en el informe de la administración concursal ni en el escrito de oposición al recurso se cuestiona que las operaciones con empresas del grupo fueran reales, por lo que necesariamente han de asentarse en la contabilidad. No debe extrañar, por otro lado, su volumen y frecuencia, pues no es controvertido que la concursada encomendó la construcción del hotel a BAT XXI S.L. Si las operaciones no están justificadas por razones económicas, son ajenas a su objeto social o se han llevado a cabo en beneficio exclusivo de otras empresas del grupo pueden perseguirse por la causa general del artículo 164.1º de la Ley Concursal o con arreglo a otras conductas tipificadas en dicho precepto, no así como irregularidad contable, dado que no se cuestiona que esas operaciones se hayan asentado correctamente.
Además, no alcanzamos a entender afirmaciones de la administración concursal, tales como que " el volumen de operaciones registradas han sido hasta tres veces superior al que debería corresponder a una sociedad que ha recibido fondos de entidades financieras por importe de 28.000.000 euros" o por qué " los trasvases de fondos a la sociedad matriz y las múltiples anotaciones contables" reseñadas "restan trasparencia y objetividad a la contabilidad" o "imposibilitan el seguimiento ordenado y cronológico" de las operaciones. La propia sentencia, más allá de reproducir...
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