AAP Barcelona 259/2015, 27 de Octubre de 2015
| Ponente | MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ-OLALDE |
| ECLI | ES:APB:2015:1661A |
| Número de Recurso | 107/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 259/2015 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 107/2015-I
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE
Dimana de autos de: P.S. DE UN ASUNTO PRINCIPAL Nº 897/2009
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GAVÀ
Parte/s apelante/s: Rafael
Parte/s apelada/s: BANCO SABADELL, S.A.
A U T O Nº 259/2015
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª. MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA
Barcelona, veintisiete de octubre de dos mil quince.
Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 107/2015, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte demandada D. Rafael contra Auto definitivo que dictó con fecha 17 de enero de 2014 el Juzgado Primera Instancia 5 Gavà en los autos de P.S. de un asunto principal núm. 897/2009, seguidos a instancia de BANCO SABADELL, S.A. contra D/Dª. Rafael y Dª. Juana .
Admitido el recurso por el Juzgado "a quo", se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.
La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así:
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 6 de octubre de 2015.
Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE.
El Auto que puso fin al incidente y para lo que aquí importa, determina que el ejecutado era consumidor, que sólo podía examinarse la clausula relativa al pacto de liquidación de la deuda, que no consideró abusivo, por lo que, en su parte dispositiva, desestimó la oposición y acordaba la notificación a las partes, haciéndoles saber que no cabía la interposición de recurso alguno. Los ejecutados interponen apelación, sosteniendo la posibilidad de recurrir, con mención de la STJUE de 17 de julio de 2014, y alegando, en síntesis, que era abusiva la clausula sexta-bis, 2.b, de vencimiento anticipado, la que fijaba techo/suelo, y la de intereses moratorios.
En concreto, la clausula sexta bis, 2 b, en base a la que se presentó la demanda de ejecución hipotecaria, folio 8, y recogida en el contrato, contemplaba como causa de resolución, el impago de una cuota de capital e intereses.
Queda incólume el pronunciamiento sobre la condición de consumidores en los ejecutados.
Sobre el recurso de apelación :
El Tribunal de Justicia Europeo de 17 de Julio de 2014, resolvió la cuestión prejudicial planteada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón en relación a la interpretación que debe hacerse al punto 2º del apartado 4º del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al artículo 7, apartado 1 de la Directiva 13/93, declarando que:"El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que se opone a un sistema de procedimientos de ejecución, como el controvertido en el litigio principal, que establece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la cual se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva".En el apartado 47 de la sentencia citada el TJUE dispone que "un sistema procesal de este tipo resulta contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual las características específicas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no constituyen un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13.
Tras ella, el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, establece : Disposición final tercera . Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .
El apartado 4 del artículo 695 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, queda redactado en los siguientes términos:
4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.
Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.
Disposición transitoria cuarta. Régimen transitorio en los procedimientos de ejecución.
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La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la disposición final tercera del presente real decreto -ley serán de aplicación a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decretoley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley.
Por consiguiente, cabe admitir, como de hecho se ha efectuado el presente recurso, por lo que el motivo queda sin contenido.
Sobre la clausula suelo Expresa la sentencia del T Supremo de 8 de Septiembre de 2014, entre las más recientes, referida a las clausulas " suelo".
Valoración de la cláusula suelo como condición general de la contratación.
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La valoración de los presupuestos o requisitos que determinan la naturaleza de las condiciones generales de la contratación, como práctica negocial, ha sido objeto de una extensa fundamentación técnica en la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013 ). En síntesis, entre las conclusiones de la doctrina jurisprudencial allí declarada, (Fundamento de Derecho Séptimo y Octavo, parágrafos 131 a 165), se resaltaban las siguientes consideraciones: "- parágrafo 144; a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
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El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.
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No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial".
"-Parágrafo 165; a) la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
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Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
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La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".
La doctrina jurisprudencial así expuesta, referida precisamente a la valoración seriada de la denominada cláusula suelo, resulta plenamente aplicable al presente caso. En este sentido, el planteamiento alegado por la parte aquí recurrida que, partiendo de la licitud de la cláusula suelo a tenor de la Orden Ministerial, de 5 de mayo de 1994, concluye que la tramitación administrativa prevista a tal efecto excluye el carácter no negociado (o impuesto) de dichas cláusulas al garantizar la plena información y la libre formación de la voluntad del prestatario, debe de ser rechazado. En efecto, esta conclusión no solo se apoya en lo ya dicho por la Sentencia citada a propósito de que el cumplimiento por el...
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AAP Barcelona 387/2020, 3 de Noviembre de 2020
...de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( SSTS, Sala 1ª, núm. 705/2015 y núm. 79/2016) y de esta Audiencia Provincial ( AAP Barcelona, Secc. 4ª, 27-10-2015), declara nula por abusiva y tiene por no puesta la referida cláusula 7.2 del contrato discutido, y razona que el incumplimiento de......