SAP Las Palmas 94/2015, 8 de Mayo de 2015
| Ponente | CARLOS VIELBA ESCOBAR |
| ECLI | ES:APGC:2015:1620 |
| Número de Recurso | 185/2015 |
| Procedimiento | APELACIóN SENTENCIA DELITO |
| Número de Resolución | 94/2015 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SENTENCIA
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Illmos Sres
Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés
D. José Luis Goizueta Adame
D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria a ocho de mayo de dos mil quince
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm.200/2013 del que dimana el presente Rollo número 185/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal número dos de Arrecife con sede en Puerto del Rosario seguidos por delito de prevaricación frente a Pablo representado por el procurador Sr Pérez López y asistido por el letrado Sr Ruiz Pasquau, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, habiendo intervenido Raimundo y Romeo representados por el procurador Sr Travieso Darias y asistido por el letrado Sr García Sánchez, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar quién expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 28 de noviembre de 2014, con el siguiente fallo:
Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado DON Pablo como autor penalmente responsable de un delito continuado de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA del artículo 404 en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal, a la pena de OCHO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO en la Administración Local y con privación del cargo de Jefe de la Policía Local del Ayuntamiento de Pájara y de los honores anejos y la incapacidad para obtener este mismo cargo u otros en la Administración Local, durante el tiempo de la condena. Se le condena igualmente al abono de las costas procesales
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.
Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia en tanto no se aparten de lo que a continuación se dirá.
Comencemos con el debate con las solicitudes de nulidades formuladas por la defensa (nueva en esta alzada) y que no fueron planteadas en la instancia, a este respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 :
"Debemos precisar como dice en la STS. 344/2005 de 18.3, el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4, 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ).
La doctrina jurisprudencial ( STS. 707/2002 de 26.4 ) admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa".
En atención a lo dicho cabe analizar los motivos de nulidad, pues todos se basan en la vulneración de derechos fundamentales, si bien no se analizar las alegaciones respecto de las deficiencias de notificación o motivación del auto de incoación del procedimiento abreviado, pues aún cuando pudieran presentar algún, defecto, no ha existido indefensión alguna, y no lo decimos nosotros sino que lo dijo (o más correctamente no invocó indefensión alguna) la anterior defensa al presentar el escrito de conclusiones y más evidentemente aún con la celebración del juicio.
Se señala en primer la nulidad de entrada y registro en el despacho del acusado en las dependencias de la Policía Local de Pájara, en la localidad de Morro Jable, practicado (o por mejor decir iniciado sin la presencia de aquel).
A este respecto nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2014 :
"El fundamento de la exigencia de la presencia del interesado, o de su representante, en la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal, de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad personal, ya que el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( STC 188/2013, de 4 de noviembre, en relación con el art 18 2º CE y el art. 8 CEDH ).
Y, en segundo lugar, afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez del registro como prueba preconstituida (STS 261/2000, de 14 de marzo y STC 141/2009, de 15 de junio ). La Ley procesal prevé por ello como requisito de la práctica del registro la presencia del interesado o persona que legalmente le represente (art. 569 ).
El interesado a que se refiere el art. 569 Lecrim, para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante no es quien sea el propietario, que puede ser desconocido, no residir en el domicilio, o incluso ser una persona jurídica, sino quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada ( STS 680/2010, de 14 de julio ).
Ordinariamente el interesado en el registro es el imputado, pues el resultado del registro va a afectar a su defensa, aunque no siempre tiene que ser necesariamente el imputado la persona presente en el registro judicialmente autorizado. El imputado o persona contra la que se dirige el procedimiento puede encontrarse en ignorado paradero, o simplemente fuera de la vivienda y no ser localizable en el momento del registro .
La entrada y registro en un domicilio autorizada en el curso de un procedimiento judicial por delito constituye, por su propia naturaleza, una diligencia de carácter urgente que no se puede demorar a la espera de que el imputado regrese a su domicilio o sea localizado policialmente. Por ello la Ley autoriza a prescindir del interesado "cuando no fuere habido" ( art. 569 Lecrim ), lo que resulta claramente referido al imputado, pudiendo en estos casos realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad, estimando la doctrina jurisprudencial, atendiendo a una realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto, que esta norma es aplicable a todos los moradores de la vivienda, mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido estricto ( STS 111/2010, de 24 de febrero, refiriéndose a un supuesto en el que el acusado no estuvo presente en el registro, pero si su compañera sentimental, residente en el domicilio).
Ahora bien lo que sí que resulta exigible es la presencia del imputado en el registro cuando se encuentre detenido o a disposición policial o judicial, pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción, que se garantiza mejor con la presencia efectiva del imputado en el registro, por lo que la ausencia del imputado en estos casos es causa de nulidad (STS 716/2010, de 12 de julio).
Esta regla no es aplicable en supuestos de fuerza mayor, en los que la ausencia de inculpado, pese a encontrarse a disposición policial, esté justificada. Por ejemplo en casos de hospitalización del imputado ( STS 393/2010, de 22 de abril o 968/2010, de 4 de noviembre ), de...
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SAP Las Palmas 318/2018, 12 de Septiembre de 2018
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