AAP Madrid 336/2015, 2 de Diciembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 336/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 14 (civil) |
| Fecha | 02 Diciembre 2015 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
251658240
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0128199
Recurso de Apelación 491/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid
Autos de Ejecución Hipotecaria 894/2014
APELANTE: D. Inocencio, Dña. Apolonia, Dña. Camino y D. ALONSO MOÑIBAS E HIJOS, S.A.
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE POLO GARCIA
APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
PROCURADOR D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a dos de diciembre de dos mil quince.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria 894/2014 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Inocencio, Dña. Camino, ALONSO MOÑIBAS E HIJOS SA y Dña. Apolonia, representadas por la Procuradora Dña. MARIA JOSE POLO GARCIA y defendidas por el Letrado Dña. GEMA GONZALEZ COLOMA, y como apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representado por el Procurador D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO, y defendido por la Letrada Dña. PALOMA GUERRERO ALONSO.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid se dictó Auto de fecha 21/04/2015, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "SE DESESTIMA LA OPOSICION planteada por el Procurador MARÍA JOSE POLO GARCIA, en nombre y representación de Camino, Apolonia, Inocencio y ALONSO MOÑIBAS E HIJOS SA, con expresa imposición de costas a los ejecutados opuestos".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ejecutada D. Inocencio, Dña. Apolonia, Dña. Camino y D. ALONSO MOÑIBAS E HIJOS, S.A., al que se opuso la parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 1 de diciembre de 2015.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
La demanda de ejecución hipotecaria presentada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) contra don Alonso Moñibas e Hijos, S.A., como prestataria, y doña Camino y don Inocencio y doña Apolonia, como fiadores hipotecantes, se fundaba en escritura de préstamo hipotecario otorgada el 15 de Marzo de 2012, en cuya virtud la entidad bancaria otorgaba un préstamo a Alonso Moñibas e Hijos, S.A., por 850.000 € de capital, amortizable en 16 cuotas trimestrales.
El auto que es ahora objeto de recurso desestima la oposición planteada por don Alonso Moñibas e Hijos, S.A., doña Camino y don Inocencio, doña Apolonia, frente al despacho de ejecución. El recurso se interpone por los ejecutados, argumentando que la resolución impugnada no se pronuncia sobre uno de los motivos de oposición planteados, consistente en error en la determinación de la cantidad exigible, ex art. 695.1.2º L.E.c ., por correlativo error en la determinación del interés variable, respecto del tipo de referencia pactado. Se denuncia además la improcedente exclusión del carácter abusivo de las cláusulas denunciadas como tales, por no tener los ejecutados la condición de consumidores, y considerando que la escritura de préstamo hipotecario constituye un contrato de adhesión. Al amparo de la anterior argumentación, se denuncia el carácter abusivo de la cláusula sobre interés moratorio.
Primer motivo de recurso: Error en la determinación de la cantidad exigible, ex art. 695.1.2º L.E.c ., por error en la determinación del tipo de interés variable. Indice de referencia. Omisión de pronunciamientos sobre esa causa de oposición en el auto recurrido.
Se denuncia la omisión, en la parte dispositiva del auto recurrido, del pronunciamiento correspondiente al primer motivo de oposición, consistente en la indeterminación de la cantidad exigible, fundado en el art. 695.1.2º L.E.c . Con lo que dicha resolución incurriría en incongruencia omisiva, infringiendo el art. 218 L.E.c .
El motivo no puede prosperar, porque la ahora apelante no agotó en la primera instancia las vías procesales a su disposición para subsanar dicha incongruencia, al no instar el complemento de sentencia, o auto, previsto en el art. 215 L.E.c .
Declara al respecto el Tribunal Supremo, en S. 26.Mar.2015, que "El motivo se desestima. En primer lugar, de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC, cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre )".
Sin perjuicio de ello, se analiza el fondo de la argumentación, sobre la pretendida indeterminación de la cantidad por la que se solicita el despacho de ejecución.
Sobre la cuestión apuntada se ha pronunciado ya esta Sala, partiendo de la necesidad de diferenciar entre los acontecimientos que motivaron las sanciones impuestas por la Comisión Europea, y la pretendida nulidad de la cláusula sobre interés retributivo referenciada al Euribor, destacando que su supuesta indeterminación afectaría por igual en este caso a prestataria y prestamista, que no se encuentra incursa dentro de la investigación a la que se refiere la apelante, por lo que debe descartarse la ineficacia de un índice de referencia que no altera el equilibrio de las prestaciones y, aunque fuera predispuesto, usual en la práctica bancaria.
La investigación desplegada por la Comisión Europea sobre la vulneración de las normas comunitarias de defensa de la competencia por las entidades bancarias entonces afectadas, tuvo por objeto esclarecer la comisión de conductas contrarias a la política de competencia, pero no se tradujo en la declaración de una efectiva desviación del Euribor, ni en la cuantificación de la supuesta desviación, lo que impide concluir que finalmente redunde en la indeterminación de la cantidad exigible en los préstamos a interés variable referenciados al Euribor.
Declara esta Sala en A. 18.Feb.2015 que "El Euribor (European Interbank Offered Rate) es un índice que se publica diariamente y que refleja la media del tipo de interés al que prestan los bancos el dinero.
Para ello se toman los datos de 44 bancos europeos todos los días, se elimina el 15 por ciento más alto y más bajo de los tipos y se realiza la media del resto redondeada con tres decimales. Lo elabora la Federación Bancaria Europea y a él están referenciadas la mayoría de las hipotecas españolas.
Como clausula de interés variable es tan válida como cualquier otra, en la que se utilicen otros índices conocidos en el mercado: IRPH e IRPH Entidades. Como dice el Auto de la Sección 25ª de esta Audiencia de 18-11-2014 "es, precisamente, uno de los tipos de referencia oficiales actualmente establecidos en el artículo 27 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre y definidos en la norma decimocuarta y anejo 8 de la Circular del Banco de España 5/2012; y, con anterioridad, en la Orden del Ministerio de la Presidencia 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios y en las Circulares del Banco de España 8/1990 y 7/1999".
Dentro de este apartado conviene examinar cual es el tipo de control que puede establecerse sobre la clausulas de intereses remuneratorios, y así el auto de la Sección 9ª de esta Audiencia de 19-9-14...
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