SAP Baleares 287/2015, 16 de Diciembre de 2015
| Ponente | MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APIB:2015:2233 |
| Número de Recurso | 384/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 287/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00287/2015
Rollo de Apelación: 384/2015
S E N T E N C I A Nº 287
Ilmos. Sres.:
Presidente Acctal.:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de diciembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de BALEARES, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 377/2014, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL
N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 384/2015, entre partes, de una como demandada apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (ANTES BANCO CREDITO BALEAR, SA), representado por el Procurador de los Tribunales, D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES y asistido por el Letrado D. DEMETRIO MADRID ALONSO; y de otra, como parte demandada apelada, D. Rodolfo y Dª Lourdes, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª MAGDALENA CUART JANER Y asistida por el Letrado D. OMAR DELGADO GARRIDO. Sobre de nulidad de cláusula suelo y cantidad.
Es PONENTE la Ilma. Magistrado Sra. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma, en fecha 22 de enero de 2014, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"PRIMERO.- Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda presentada por el Procurador, Dña. Magdalena Cuart Janer, en nombre y representación de D. Rodolfo y Dña. Lourdes frente a Banco de Crédito Balear SA, representada por el Procurador don Francisco Tortella Tugores debo:
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DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación contenida en la cláusula "PRIMERA.- CLÁUSULAS FINANCIERAS, de la escritura de préstamo hipotecario, de 5 de julio de 2007 cuyo tenor literal es el siguiente: "3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del cuatro (4) por ciento." 2. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario, suscrita entre los actores y la demandada de fecha 5 de julio de 2007.
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DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad Banco de Crédito Balear SA a devolver a D. Rodolfo y Dña. Lourdes las cantidades percibidas en virtud de la cláusula declarada nula a partir del día 9 de mayo de 2013 más los intereses legales desde su cobro hasta la fecha de su devolución.
Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha -25 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción individual ejercitada, al amparo del artículo 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC), una acción individual de nulidad encaminada a que se declare la nulidad de la cláusula 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en una sucursal de la entidad bancaria Banco de Crédito Balear, S.A. Anudada a la primera acción, y de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil (en adelante, CC), la parte demandante ejercita una acción de reclamación de cantidad, en concepto de devolución de cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo. La citada cláusula contractual reza lo siguiente:
"3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del cuatro (4) por ciento."
En síntesis, según relata la sentencia, los argumentos de la actora aquí apelada son:
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Argumentos de la parte demandante favorables a la declaración de nulidad :
- La cláusula 3.3. del contrato de préstamo con garantía hipotecaria es una condición general de la contratación : la asistencia letrada de la parte demandante considera que la cláusula en cuestión es fruto de la redacción impuesta por los Bancos, sin que haya existido negociación individual de sus cláusulas.
- La entidad bancaria no explicó suficientemente el significado y la trascendencia dentro del contrato de la cláusula suelo : la asistencia letrada de la parte demandante considera que no hubo información suficiente sobre el contenido y la trascendencia de la cláusula suelo en el reparto de cargas económicas del contrato. Es más, considera que no hubo negociación alguna sobre esta cláusula, siendo una imposición de la entidad bancaria, por lo que no fue posible comprender la trascendencia de esta cláusula.
- Si se declarase la nulidad de la citada cláusula contractual, esta nulidad ha de tener efecto retroactivo : la asistencia letrada de la parte demandante considera que no puede aplicarse la doctrina contenido en la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 relativa a la falta de efecto retroactivo de la nulidad de una cláusula declarada nula por abusiva, y esto por las siguientes razones: (i) el fallo de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 hace referencia a una acción colectiva y no a una acción individual; (II) el fallo de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 va en contra del artículo 1.303 del Código Civil (en adelante, CC); (III) la no aplicación del artículo 1.303 del CC va en contra de la seguridad jurídica, deber inexcusable de los Jueces; y (IV) la STJUE de 14 de julio de 2012 (caso Banesto contra Joaquín Calderón ) impide que pueda integrarse el contrato, como de facto hace la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 .
La demandada se opuso a la demanda y constan reflejados los argumentos de su contestación en la resolución como sigue,
Argumentos de la parte demandada desfavorables a la declaración de nulidad:
- La cláusula de acotación mínima no pertenece a las condiciones generales de contratación: la cláusula suelo fue fruto de una negociación con los clientes, de forma individualizada, como elemento esencial del contrato, fruto de la libertad de pactos y por tanto potestativa. - No cabe efectuar el control de contenido respecto de un elemento esencial del contrato: la asistencia letrada de la parte demandada considera que, de conformidad con la STS Pleno de 9 de mayo de 2013, las cláusulas limitativas del tipo de interés son elementos esenciales del contrato y que, respecto de estos elementos, no cabe efectuar ningún control de contenido, ni siquiera por la vía del artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU).
- La cláusula controvertida supera el control de incorporación: la asistencia letrada de la parte demandada considera que la OM 1994 no resulta de aplicación al contrato controvertido, por cuanto que el importe del préstamo excluye su aplicación. No obstante no ser de aplicación, considera que la prueba documental demuestra que la oferta vinculante se entregó antes de la firma de la escritura pública y que la parte demandante hizo uso de su derecho de examinar el texto de la escritura.
- La cláusula en cuestión supera el control de transparencia: la asistencia letrada de la parte demandada considera que la cláusula en cuestión supera el control de transparencia, por cuanto que fue explicada y comprendida por la parte demandada. En concreto, señala que los trabajadores del Banco han testificado en el sentido de que se informó por el Notario de la cláusula contractual controvertida, ya que de no haberlo hecho no hubieran firmado la escritura pública. Por otro lado, la cláusula está separada, no incluida dentro de una maraña de cláusulas, y, además, su redacción es clara y comprensible.
- La parte demandante no puede actuar contra sus actos propios: la asistencia letrada de la parte demandada considera que no puede acogerse la pretensión de la parte demandante, por cuanto que durante varios años el banco ha estado liquidando intereses y la parte demandante no ha mostrado su disconformidad con la aplicación de la cláusula suelo.
- Subsidiariamente, para el caso de estimarse la acción individual de nulidad, considera que debe aplicarse la doctrina emanada de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013, y acoger la no retroactividad de los efectos de la nulidad.
La sentencia estimó parcialmente la acción declarando la nulidad de la cláusula y fijando los efectos de la retroacción en coherencia con la jurisprudencia del TS.
Contra ella se alza la entidad demandada insistiendo en que la cláusula no es una condición general y por ello a su juicio la sentencia vulnera el art. 1 LCG: No se trata de una condición general del art. 1 de la LCGC, pues la cláusula debatida no resulta impuesta a los clientes sino negociada individualmente con los mismos, como elemento esencial del contrato, fruto de la libertad de pactos y por tanto potestativa, y que cumple una función económica nuclear al asegurar al prestamista y prestatario la aplicación de un tipo de interés mínimo ante oscilaciones del tipo de interés.
Añade que las cláusulas suelo, como la contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes, son cláusulas transparentes, claras, comprensibles, que...
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