SAP Sevilla 396/2015, 5 de Noviembre de 2015
| Ponente | CONRADO GALLARDO CORREA |
| ECLI | ES:APSE:2015:3034 |
| Número de Recurso | 4265/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 396/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
99
Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Quinta Ponente Sr. Conrado Gallardo Correa Rollo n.º 4265/2015
Juzgado n.º 2 de lo Mercantil
Autos n.º 1312/2013
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.:
Don José Herrera Tagua
Don Conrado Gallardo Correa
Don Fernando Sanz Talayero
En la ciudad de Sevilla a 5 de noviembre de 2.015.
Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 1312/2013 sobre nulidad de cláusula suelo y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por la demandada en virtud de la misma, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Cirilo, DNI NUM000, y Doña Rosa, DNI NUM001, mayores de edad y vecinos de Dos Hermanas, representados por el Procurador Don Juan Ramón Pérez Sánchez y defendidos por el Abogado Don Rafael Manuel Carrellán García, contra CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, CIF F91119065, con domicilio social en Sevilla, representada por la Procuradora Doña María Dolores Bernal Gutiérrez y defendida por el Abogado Don Antonio Jesús Pérez Gavilán. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 4 de marzo de 2.015, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Cirilo Y Dª Rosa, frente a CAJA RURAL DEL SUR SCC:
-
- Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusiva por desproporción y por falta de transparencia, de la cláusula/s SUELO objeto de los contratos de autos, con los siguientes efectos;
-
- Condenado a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y en su consecuencia;
-
A su inaplicación inmediata, de no haberse efectuado antes.
-
A reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento. 3.-Declaro la subsistencia del resto del contrato.
Y todo ello con imposición de costas a la parte demandada".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 5 de noviembre de 2.015 para la deliberación y fallo.
Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.
La entidad bancaria demandada recurre la sentencia que anula la cláusula del préstamo con garantía hipotecaria concertado con los actores por la que se establecen límites mínimo y máximo al interés variable pactado y obliga a devolver los intereses indebidamente cobrados al amparo de la misma alegando, en esencia, existencia de una situación de litispendencia o prejudicialidad civil en relación con el procedimiento sustanciado ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 11 de Madrid, autos de juicio ordinario 417/2010, instado por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros de España (ADICAE) y 535 personas más frente a la apelante y otras entidades financieras, en ejercicio de la acción colectiva de cesación y nulidad de cláusula limitativa del tipo de interés variable, entre otras; error en la valoración de la prueba sobre la superación de los filtros de transparencia y comprensibilidad de la cláusula impugnada y que, en todo caso, los efectos de la nulidad no comportan retroactividad con respecto a los intereses ya cobrados, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como la improcedencia de la imposición de las costas procesales.
En cuanto al primero de los motivos del recurso no cabe apreciar ni litispendencia ni la prejudicialidad al amparo del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Aunque no se ha aportado copia de la demanda y documentos atinentes de ese litigio que permitan establecer esa relación con seguridad, en todo caso de la escasa información que aporta se deduce que se trata de una acción colectiva de cesación con base a los artículos 53 y siguientes de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que por tanto lo que pretende es que se cese en una conducta abusiva y no se reitere en el futuro. Al respecto ya existe una jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2.013 y 8 de septiembre de 2.014, que consideran que la cláusula suelo forma parte de las condiciones esenciales del contrato y como tal no puede ser considerada abusiva en el sentido de contraria a la buena fe y causante de un desequilibrio en perjuicio del consumidor. Por tanto la cuestión con respecto a este tipo de cláusulas se reduce a determinar si se han cumplido los requisitos de transparencia que resultan de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, lo que debe determinarse en cada caso concreto, de modo que lo que se decida en el citado litigio con respecto a las escrituras allí aportadas, no predetermina ni es vinculante para lo que pueda resolverse en el caso concreto que se examina en éste, circunscrito a la concreta escritura pública que es objeto del otro litigio.
El segundo de los motivos del recurso se basa en la incorrecta atribución por parte de la resolución apelada de la condición de consumidores a los apelantes. Procede también la desestimación de este motivo dado que no se ha probado que la concertación del préstamo con garantía hipotecaria forme parte de una actividad comercial o empresarial o de un oficio o profesión, único supuesto en que, conforme a los artículos 3 y 4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, no concurriría en los actores la condición de consumidores. El hecho de que los actores sean propietarios de dos viviendas, una que se adquirió con el préstamo en Jerez de la Frontera y otra en Madrid, ambas hipotecadas para garantizar dicho préstamo, y de que actualmente residan en otra localidad, Dos Hermanas, no convierte a los actores en profesionales o empresarios del alquiler de viviendas, ni mucho menos permite presumir que ese sea su profesión u oficio.
Por otra parte la hipoteca recae sobre viviendas, que es lo que específicamente exige la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994; lo que no pide esa norma es que se trate precisamente de la vivienda habitual del hipotecante.
Enlazado con este motivo, se encuentra el relativo a la inaplicabilidad de dicha Orden Ministerial por exceder el préstamo el límite cuantitativo establecido por esa norma. En concreto ese límite es de 25.000.000 de pesetas, mientras que el préstamo se concedió por 410.000 €. Como ya ha señalado esta misma Sección en ocasiones anteriores, los límites cuantitativos de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 estaban desfasados en el año 2.007 en cuanto no fueron nunca objeto de revisión para adecuarlos a la inflación. Ello no debe ser obstáculo para interpretar esa norma de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada, conforme permite el artículo 3 del Código Civil, lo que implica aplicarla a hipotecas con cifras superiores al límite inicialmente establecido, que tampoco tenía por otro lado mucho sentido, como lo demuestra que la actual regulación que ha venido a sustituir esa Orden Ministerial, la Orden de 28 de octubre de 2.011, ya no establezca límite alguno.
Por otro lado, lo que resulta dela Orden de 5 de mayo de 1.994 es...
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