AAP Barcelona 397/2015, 3 de Diciembre de 2015
| Ponente | PAULINO RICO RAJO |
| ECLI | ES:APB:2015:2041A |
| Número de Recurso | 188/2015 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 397/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 188/2015-G
Ejecución Hipotecaria 1257/2012 Juzgado Primera Instancia 6 Mataró
BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. c/ Evaristo Y Petra
A U T O núm. 397/15
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Antonio Ballester Llopis
D. Paulino Rico Rajo
Dª Ana María Ninot Martínez
En Barcelona, a tres de diciembre de dos mil quince
Se aceptan los del auto dictado en fecha 6 de junio de 2014, por el Juzgado Primera Instancia 6 Mataró, en el Incidente dimanante del Juicio Ejecución Hipotecaria numero 1257/2012, promovido por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra Evaristo y Petra, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:
" Desestimo la oposición a la ejecución formulada por Evaristo contra Banco Popular Español SA y ordeno la continuación por sus trámites legales de la ejecución hipotecaria 1257/12-4 seguida ante este Juzgado.
Todo ello con condena a la parte ejecutada al pago de las costas causadas en el presente incidente de oposición."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Evaristo, que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado once de noviembre de dos mil quince.
VISTOS siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.
Contra el Auto dictado en fecha 6 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados registrado con el nº 1257/2012 seguido a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra DON Evaristo y DOÑA Petra, que desestima la oposición deducida por Don Evaristo, con imposición de costas, interpone recurso de apelación el Sr. Evaristo en solicitud de se "dicte resolución judicial por la que, estimando el recurso presentado, con estimación de los motivos alegados en el mismo desestime el auto apelado cuanto a la denuncia de nulidad por abusivas de las cláusulas que afectan al fundamento de la ejecución y las que determinan la cantidad exigible, detalladas en el cuerpo de este escrito y aquellas otras que de oficio, y en base a la STJUE Erika Jörös vs Aegon de 30 de mayo de 2013 (c- 379/11 ) y la obligación que le impone la jurisprudencia comunitaria desde la Sentencia Pannon de 04 de julio de 2009 (c-243/08) haya podido apreciar esa Ilma. Audiencia Provincial y a la vista de los efectos que produce en el presente procedimiento respecto del requisito procesal de la liquidez, y expresión de los cálculos, del vencimiento anticipado para instar la ejecución como ELEMENTYOS de orden público procesal de admisibilidad de la demanda de ejecución y falta de acreditación del cumplimiento del CÓDIGO DE BUNEAS PRÁCTICAS BANCARIAS, de manera que afectando a elementos de orden público procesal de admisión de la demanda de ejecución, proceda a la estimación de este recurso, con la consecuencia del sobreseimiento de esta ejecución ab initio y con las consecuencias inherentes a la misma respecto de la protección al consumidor de este resultado que le favorece, con condena en costas a la ejecutante en ambas instancias".
BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se opone al recurso de apelación, solicita su desestimación y la confirmación del Auto recurrido.
En la demanda de oposición el ahora apelante, adujo, tras el planteamiento de cuestiones prejudiciales y de inconstitucionalidad, el carácter abusivo de las siguientes cláusulas:
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La cláusula multidivisa: Cláusula PRIPERA 3
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La cláusula de vencimiento anticipado
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La cláusula de "liquidación anticipada de la deuda".
La actora interpuso demanda de ejecución sobre bienes hipotecados en base a escritura pública con garantía de hipoteca inmobiliaria de fecha 21 de julio de 2005 en la que, en la cláusula financiera 1.-, titulada Capital del préstamo, se dice que "BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD AÓNIMA, en lo sucesivo "el Banco", representado por sus apoderados, conviene con DON Evaristo la entrega a éstos en calidad de préstamo multidivisa, de la suma de 1.054.193,50 Francos Suizos, divisa contratada por su contravalor en euros. Dicho contravalor se establecerá en base al cambio "comprador" de la divisa elegida, respecto del Euro, que el Banco publique en la fecha que se formalice el presente contrato, salvo que las partes acuerden la aplicación de un cambio distinto".
La naturaleza jurídica y la normativa aplicable a los préstamos hipotecarios en divisa ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 30 de junio de 2015 ( STS 3002/2015 ) al decir que "deben realizarse unas consideraciones previas sobre la naturaleza y características del negocio jurídico cuya anulación se pretende, así como sobre la normativa que regula la información que las entidades que lo ofertan deben facilitar a sus potenciales clientes.
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- Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).
El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso.
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- Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.
Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos.".
También dice la referenciada Sentencia que "6.- La determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico para determinar cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad prestamista no es una cuestión pacífica.
La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley . Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley . "
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