SAP Madrid 365/2015, 11 de Diciembre de 2015
| Ponente | ANGEL GALGO PECO |
| ECLI | ES:APM:2015:18043 |
| Número de Recurso | 700/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 365/2015 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012881
Rollo de apelación nº 700/2013
Materia: Publicidad. Competencia desleal
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid
Autos de origen: Juicio Verbal 115/2012
Parte apelante/apelada: PERNOD RICARD ESPAÑA, S.A.
Procurador/a: Dª Almudena Galán
González
Letrado/a: D. Luis Baz y Baz
Parte apelante/apelada: ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN
Procurador/a: D. Roberto Granizo Palomeque
Letrado/a: D. Francisco Javier Angelina González
SENTENCIA nº 365/2015
En Madrid, a 11 de diciembre de 2015.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco,
D. Alberto Arribas Hernández y D. Francisco De Borja Villena Cortés, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 700/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en el expediente de referencia con fecha 2 de septiembre de 2013 .
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.
El Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, actuando en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN presentó con fecha 21 de febrero de 2012 demanda de juicio verbal contra PERNOD RICARD ESPAÑA, S.A. en ejercicio de la acción de cesación de publicidad ilícita y competencia desleal en defensa de los intereses colectivos y difusos de consumidores, en la que, en relación con la publicidad de la bebida alcohólica de la marca "Beefeater" efectuada por medio de un cartel situado encima del cierre metálico del solar sito en el número 4 de la calle Capitán Haya de esta capital instalado en el lado que da a dicha vía, termina solicitando los siguientes pronunciamientos: "1.- Se declare que la difusión de la publicidad objeto de demanda constituye un supuesto de publicidad ilícita y un acto de competencia desleal./ 2.- Se ordene la cesación definitiva de la publicidad objeto de la misma y se prohíba su reiteración en el futuro./ 3.- Se ordene la publicación del fallo en la sentencia, a costa de los demandados, en un diario de los de mayor circulación dentro de la Comunidad de Madrid./ Todo ello, con expresa imposición en costas a la parte demandada".
Seguido el juicio por sus trámites, el Juzgado de lo Mercantil dictó, con fecha 2 de septiembre de 2013, sentencia con el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN, representado por el procurador Sr. Granizo Palomeque y asistida del letrado D. Francisco Javier Angelina González, contra la entidad PERNOD RICARD ESPAÑA SA, representada por la procuradora Sra. Galán González y asistida del letrado D. Luis Baz y Baz, debo: 1.- declarar que la difusión de la publicidad objeto de demanda [valla publicitaria estática de 12 m2 en solar privado, sito en el nº 4 de la calle Capitán Haya, dotada de retroiluminación y completamente visible desde vía pública por cualquier consumidor o ciudadano usuario de la vía] constituye un supuesto de publicidad ilícita; / 2.- ordenar la publicidad del fallo de la sentencia, a costa de los demandados, en un diario de los de mayor circulación dentro de la Comunidad de Madrid; 3.- desestimar las demás pretensiones formuladas, sin hacer imposición de las costas".
Publicada y notificada la sentencia, ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN y PERNOD RICARD ESPAÑA, S.A. interpusieron sendos recursos de apelación, los cuales fueron admitidos y tramitados en legal forma, con oposición de la contraparte.
Elevadas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, se procedió a la formación del correspondiente rollo, que se ha seguido con arreglo a los de su clase. Para deliberación, votación y fallo se señaló el día 10 de diciembre de 2015.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.
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ANTECEDENTES RELEVANTES
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- La presente litis trae causa de la demanda promovida por ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN contra PERNOD RICARD ESPAÑA, S.A. (en adelante, "USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN" y "PERNOD", respectivamente), en ejercicio de acción declarativa y de cesación de publicidad ilícita y competencia desleal en defensa de los intereses colectivos y difusos de consumidores, en relación con la publicidad de ginebra de la marca "Beefeater" efectuada mediante la instalación de un cartel de grandes dimensiones sobre el cierre metálico que delimita el solar sito en el número 4 de la calle Capitán Haya de esta capital en el lado que da a dicha vía. La demandante solicitaba que se declarase que la difusión de dicha publicidad constituye un supuesto de publicidad ilícita de los artículos 3.d ) y 5.5 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en relación con los artículos 28.1.h ) y 30.3 de la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002, de 27 de junio, sobre drogodependencias y otros trastornos adictivos, y un acto de competencia desleal del artículo 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en lo sucesivo nos referiremos a estas normas como "LGP", "LCM 5/2002" y "LCD", respectivamente), la cesación de la referida publicidad y la publicación del fallo de la sentencia a costa de la demandada en un diario de los de mayor circulación dentro de la Comunidad de Madrid.
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- Al cabo del trámite, el juzgado de lo mercantil dictó sentencia estimando parcialmente la demanda en los términos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Tras señalar la sentencia las condiciones concretas en que se lleva a cabo la publicidad, a saber, cartel de unas dimensiones de 4 x 3 metros, retroiluminado, colocado en alto sobre el cierre metálico instalado en el solar sito en el número 4 de la calle Capitán Haya de esta capital en el lado que da a esta vía y visible por todos los que transiten por ella, concluye que nos encontramos ante un supuesto que incurre en la prohibición establecida en el artículo
5.5 LGP y preceptos concordantes de la normativa autonómica (artículos 28.1.h) y 30.3 LCM 5/2002). Tal decisión se razona a partir de la finalidad de la norma de limitar y restringir el acceso de los consumidores a la publicidad de bebidas alcohólicas cuya venta o consumo en la vía pública está prohibido, entendiendo que los mensajes publicitarios ubicados en una propiedad privada que resulten perceptibles por cualquier consumidor que utilice la vía pública, están sometidos a los mismos límites legales que si estuvieren instalados en esta última. Con tal base, se indica que, si bien procede la estimación de las pretensiones identificadas con los números 1 y 3 en el suplico de la demanda, habiéndose acreditado la retirada de la valla publicitaria controvertida, carece de objeto e interés legítimo la identificada con el número 2. Se señala, igualmente, que "la estimación de la acción publicitaria ilícita exime de entrar a examinar la acción competencial (sic) desleal formulada por la demandante". En ningún lugar de la fundamentación jurídica de la sentencia se brinda justificación del pronunciamiento relativo a la publicación del fallo. 3.- Disconformes con lo así decidido, apelaron ambas partes.
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RECURSO DE PERNOD RICARD ESPAÑA, S.A.
Contenido del recurso
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- El recurso de PERNOD consta de un primer apartado de orden introductorio, en el que se identifican los presupuestos fácticos sobre los que se asienta el recurso, y otros tres apartados en los que se especifican los motivos del recurso.
4.1.- En el apartado introductorio se señalan como elementos de hecho de los que debe partir la resolución de la controversia planteada los tres siguientes: (i) ubicación del cartel publicitario en un solar sin uso de titularidad privada, contando con la preceptiva licencia municipal; (ii) la suscripción, con fecha 8 de abril de 2005, del llamado "Convenio para la colaboración para el fomento de la autorregulación de la actividad publicitaria de bebidas alcohólicas" entre el organismo autónomo Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid, AUTOCONTROL y diversas asociaciones y federaciones empresariales; y (iii) que antes de proceder a la exhibición del cartel publicitario, PERNOD obtuvo informe positivo de AUTOCONTROL. Debemos señalar que ninguno de estos elementos resulta controvertido.
4.2.- El primer motivo de impugnación se funda, en esencia, en que, estableciendo el artículo 30.3 LCM5/2002 que no se permitirá la venta ni el consumo de bebidas alcohólicas "en la vía pública", el juzgador de la anterior instancia realiza una interpretación indebida de la norma al considerar incursa en la prohibición la publicidad perceptible desde la vía pública, todo ello a partir de los principios constitucionales de legalidad, seguridad jurídica e interpretación restrictiva de las normas limitativas de derechos. En este sentido, se alega que la opción de la Comunidad de Madrid de no incluir en la prohibición todo tipo de publicidad exterior se deduce del hecho de la no utilización de fórmulas específicamente referidas a este último término, a diferencia de lo sucedido en la legislación sobre la materia de otras Comunidades Autónomas (y, se añade, en la legislación sobre publicidad en carreteras y autopistas). En apoyo de sus tesis, PERNOD señala el copy advice emitido por AUTOCONTROL que se aportó en la anterior instancia como documento número 6 de esta parte y el contenido del "Convenio para la colaboración para el fomento de la autorregulación de la actividad...
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