SAP Madrid 8/2016, 15 de Enero de 2016
| Ponente | FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES |
| ECLI | ES:APM:2016:486 |
| Número de Recurso | 366/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 8/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0144885
Rollo de apelación nº 366/2015
-Materia: Derecho concursal, clasificación de créditos, subordinación, persona especialmente relacionada.
-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid
-Autos de origen: Incidente concursal 382/13; Concurso ordinario 644/12
-Parte Apelante: KUTXABANK, S.A.
Procurador: D. Manuel Lanchares Larré
Letrado: D. Adrian Thery Marti
-Parte Apelada: INVERSORA DE AUTOPISTAS DEL LEVANTE, S.L., AUTOPISTA MADRID LEVANTE CONCESIONARIA ESPAÑOLA
Procurador: D. Argimiro Vázquez Guillén
Letrada: Dª Alba Anegon Núñez
-Parte Apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE INVERSORA DE AUTOPISTAS DEL LEVANTE, S.L.
SENTENCIA nº 8/2016
Ilmos Srs. Magistrados:
D. Ángel Galgo Peco
D. Gregorio Plaza González
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a quince de enero de dos mil dieciséis.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 366/2013, el Incidente Concursal 382/13, proveniente del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.
(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor:
"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Kutxabank, S.A., contra Inversora de Autopistas de Levante, S.L. y contra la Administración concursal de la demandada concursada, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la lista de acreedores suplicada, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes."
(2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 14 de enero de 2016.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés
Resumen del proceso en la primera instancia.
(1).- Pretensión incial de la parte actora. Por parte de KUTXABANK SA, en su condición de acreedor, se interpuso demanda de Incidente concursal, para la impugnación del informe del art. 75 LC de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. En tal demanda se deducían, sucintamente expuestas, las siguientes pretensiones:
(i).- Se modifique dicho Informe, para suprimir la clasificación de crédito subordinado otorgada a todos aquellos de los que es titular la parte impugnante.
(ii).- Se incluya un nuevo crédito, con clasificación de privilegiado especial, por los intereses que devenguen los créditos que merecen dicha clasificación.
(iii).- Se condene en costas a la parte contraria.
(2).- (Fundamento fáctico) Dichas peticiones deducidas por KUTXABANK SA se fundamentan, en resumen, en la siguiente alegación fáctica:
(i).- Se ha subordinado su crédito en el Informe del art. 75 LC por entender que en la misma concurre la condición de persona especialmente relacionada con el deudor.
(ii).- Ello derivaría de entender que dicho acreedor ha pertenecido al Consejo de administración de INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE SL.
(iii).- En realidad quién estuvo integrado en tal Consejo de administración fue una sociedad vinculada, no la propia KUTXABANK SA.
(iv).- No puede trasladarse de una sociedad a otra dicha condición de persona especialmente relacionada.
(3).- Oposición por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. En el litigo del que trae causa el presente recurso de apelación, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, en su contestación a la demanda, instó la plena desestimación de la demanda, para lo que, en resumen sucinto, alegó que:
(i).- La sociedad que estuvo en el Consejo de administración de INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE SL es una entidad controlada completamente por KUTXABANK SA, al disponer de la totalidad de su capital social.
(ii).- Por tanto, se trata de sociedades pertenecientes al mismo grupo de sociedades, de la que es sociedad dominante KUTXABANK SA.
(iii).- Dada la unidad de decisión, debe serle imputada a KUTXABANK SA la condición de verdadera administradora de la concursada, lo que conlleva la subordinación de su crédito.
(4).- Sentencia recurrida. Por el Juzgado Mercantil Nº 2 de Madrid se dictó Sentencia en fecha de 17 de diciembre de 2013, en la que se desestimó la demanda formulada por KUTXABANK SA, sin imponer las costas procesales a ninguna parte litigante.
Para ello, la Sentencia se basa esencialmente en los siguientes fundamentos y conclusiones:
(i).- KUTXABANK SA controla por completo a la entidad que estuvo en el Consejo de administración de INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE SL en el tiempo de los dos años anteriores a la declaración de concurso de ésta.
(ii).- Pertenecen al mismo grupo, del que es cabecera KUTXABANK SA, y existe entre ellas una relación de control y unidad de actuación. (iii).- El 100% del capital social de tal sociedad integrada en el Consejo de la concursada pertenece a KUTXABANK SA.
(iv).- La doctrina del levantamiento del velo lleva a concluir que se está ante una confusión de personalidades, y debe operar la subordinación.
Objeto del recurso de apelación.
(5).- Apelación. Por parte de KUTXABANK SA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 2 de Madrid, en el que insta la revocación de la misma. Para ello, el recurso de apelación de KUTXABANK SA se sustenta en los motivos, resumidos a los meros efectos de enmarcar el debate, ya que más adelante se desarrollarán por separado, siguientes:
(i).- No puede realizarse una aplicación analógica o extensiva de las normas sobre subordinación de créditos.
(ii).- No puede entenderse adecuadamente aplicada la doctrina del levantamiento del velo, ni en lo referente al grupo de sociedades ni a la relación de control entre ellas.
(iii).- No cabe sostener que exista una confusión de personalidades jurídicas a estos efectos, en modo alguno.
(iv).- No se ha adquirido el crédito de ningún otro sujeto que ostentase la condición de persona especialmente relacionada.
(6).- Oposición al recurso. Por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma. Para ello, esa parte se reiteró en lo sustancial de los argumentos expuestos en su contestación a la demanda.
Alegación sobre la admisibilidad del recurso.
(7).- Formulación. Se sostiene por parte de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL del concurso del deudor INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE SL, que la parte impugnante del Informe, y ahora recurrente, KUTXABANK SA, ha cerrado la vía de discusión judicial frente al contenido de tal Informe al incurrir en actos propios que evidencian la renuncia a tal vía, por no contestar con expresión de disconformidad a la comunicación del proyecto de Informe provisional que en su día se le hizo, y generar en aquella ADMINISTRACIÓN CONCURSAL la apariencia de que se daba por buena la clasificación del crédito.
(8).- Valoración de la Sala. Es palmariamente insostenible dicha alegación previa, no precisa mucho análisis, ya que:
(i).- El art. 95.1 LC recoge un deber para la Administración concursal, como es notificar el proyecto de Informe a los acreedores personados, por vía electrónica.
(ii).- Pero no se tipifica en dicho precepto ningún deber correlativo de los acreedores de oponerse a lo recogido en el proyecto de informe, a fin de conservar sus derechos de impugnación, del art. 96 LC .
(iii).- Lo que se limita a señalar es que los acreedores tienen la mera posibilidad, no obligación, de comunicar simples errores o correcciones de datos formales en tal proyecto. Por ello, además de tratarse de una mera oportunidad discrecional, su ámbito está restringido a meras puntualizaciones formales, no a discrepancias jurídicas de especial calado.
(iv).- El art. 96 LC no condiciona en absoluto la posibilidad de impugnación del Informe del art. 75 LC a aquella expresión del acreedor.
(v).- No se genera por tanto con el silencio del acreedor en dicho trámite del art. 95.1 LC un comportamiento jurídico asimilable a un acto de voluntad vinculante en lo sucesivo para él, y por tanto, no entra en juego la doctrina de los actos propios.
Motivo primero del recurso: error en la interpretación del derecho.
(9).- Contenido de la objeción. Por parte de KUTXABANK SA se ataca la Sentencia apelada por cuanto la misma llega, a su juicio, a unas conclusiones jurídicamente equivocadas, a partir de unos hechos indiscutidos.
Se indica por parte de KUTXABANK SA que (i).- si bien es cierto que esta entidad es socia única de CK Corporación SL, y que esta entidad fue miembro del consejo de administración de INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE SL hasta la fecha de 7 de junio de 2012, (ii).- lo que no puede es imputarse a la propia KUTXABANK SA la consideración de administradora de la entidad deudora, luego concursada, a los efectos de aplicación del art.93.2.2º LC, tal cual hace el Informe del art. 75 LC, de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, y confirma la Sentencia apelada, ni por analogía, ni por extensión de la norma, ni por levantamiento del velo.
(10).- Marco normativo. Por parte de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL del concurso del deudor INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE SL, se procedió a la otorgar a los créditos de los que es titular KUTXABANK SA la clasificación concursal de crédito subordinado por aplicación de lo recogido en el art.
93.2.2 LC [f. 461 de los presentes autos, copia del Informe del art. 75 LC ].
Es decir, se entiende en dicho Informe, confirmado...
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