Sentencia nº 138/2016 de AP Murcia, Sección 4ª, 25 de Febrero de 2016

Procedimiento:CIVIL
Ponente:RAFAEL FUENTES DEVESA
Fecha de Resolución:25 de Febrero de 2016
Número de Resolución:138/2016
Número de Recurso:59/2016
Emisor:Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª
RESUMEN

CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. CLÁUSULA SUELO. Es doctrina reiterada, que un contrato, aún integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, de manera que se debe aplicar el régimen... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00138/2016

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 57/14 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Rotolec SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a Galiano Quetglás y asistida del letrado/a Sr/a Arnau Martínez, y como parte demandada y ahora apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA SA representado por el/la Procurador/a Sr/a. Jiménez Martínez y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Sánchez Marín. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 4 de septiembre de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Galiano Quetglás en nombre y representación de Rotolec SL contra la entidad BBVA SA, con expresa imposición de costas a la parte actora "

SEGUNDO

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición

TERCERO

Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 59/2016, señalándose para votación y fallo el día 24 de febrero de 2016.

CUARTO

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Planteamiento

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Rotolec SL en la que interesaba la nulidad, por tener carácter abusiva, de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario de 17 de julio de 2009, que establece unos límites a la variación del tipo de interés aplicable, que fijan un "suelo y techo" respecto del tipo de interés variable pactado

Tras asentar que la mercantil actora no ostenta la condición de consumidora, al tratarse de un préstamo cuyo destino era la financiación de circulante, se desestima la demanda con dos argumentos en esencia: a) que no se trata de una condición general de contratación, y b) que no es aplicable la STS de 9 de mayo de 2013 ni a normativa tuitiva de los consumidores, sin entrar a analizar la falta de legitimación activa en relación con el art 8.2 LCGC al aclarar la parte actora en la audiencia previa que ejercita la acción del art 5 y 7 LCGC

La mercantil prestataria, de forma extractada, interesa su revocación por los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba, con crítica de la valoración realizada de la documental; b) la procedencia de aplicar el doble control de transparencia configurado por el TS, con independencia de que el destinatario sea o no consumidor, o la finalidad o destino del préstamo, y c) la infracción del art 394LEC en cuanto a la imposición de costas

Segundo

La existencia de una condición general de contratación

La sentencia afirma que la cláusula que establece unos límites a la variación del tipo de interés aplicable no es una condición general de contratación, con una serie de argumentos, que como ya hemos dicho en precedentes ocasiones, no pueden ser acogidos

El artículo 1 de la LCGC da una concepto auténtico al decir " Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos", sin discriminar si el adherente es o no consumidor (Exposición de Motivo de LCGC y parágrafo 138 de la STS de 9 de mayo 2013 )

Son tres notas caracterizadoras del concepto legal: predisposición, generalidad e imposición

Respecto de la primera, se ha de tratar de una cláusula ya preparada previamente, por una parte (predisponerte, aquí, sería la entidad financiera) para ser utilizadas en la contratación propia de su actividad empresarial (Art. 2) (aquí, como prestamista), y no precisa muchas explicaciones para afirmar esta nota, y que se trata de un condición preparada por una parte, y no fruto del consenso alcanzado tras tratos previos. En cualquier caso, aunque haya habido alteración cuantitativa en la magnitud del tipo mínimo de la cláusula suelo, habría que tener en cuenta que, como señala la más reciente S.T.S. de 8 de septiembre de 2014, "... la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes...".

En cuanto a la generalidad, se predica si la cláusula está destinada a incorporarse a una pluralidad de contratos, es decir, a un conjunto indeterminado de contratos

Frente al parecer de la sentencia, no desaparece la nota de generalidad por el dato de que haya contratos de préstamos con garantía hipotecaria del Banco en los que se fije un porcentaje distinto, pues la generalidad no significa que deba aparecer exactamente igual en todos los contratos (universalidad), sino que se incorpore a un conjunto indeterminado; y que ello es así en la práctica bancaria (y por consiguiente también de la demandada), no solo es notorio sino que se desprende de su propia documentación, pues los impresos preparatorios elaborados por el banco son indicativos de que la cláusula ha sido utilizada de manera estandarizada por la entidad bancaria, y que no nos encontramos ante una cláusula preparada para este contrato determinado

Finalmente, la imposición significa que la otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a ella, es decir, el actor, solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo. La imposición se conecta con la ausencia de negociación individual.

No considera la Sala, y discrepa por ello con el parecer de la sentencia impugnada, que se pueda afirmar que hubo negociación porque la empresa actora tuvo la posibilidad de escoger entre otras formas de financiación de otras entidades o mediante otros productos financieros, porque la "imposición del contenido" del contrato (que es lo que se refiere el art 1 LCGC) no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Dicho de otra manera, el que haya otras alternativas de financiación no implica negociación individual, pues no cabe confundir capacidad de elección con la de negociación. Así STS de 9 de mayo de 2013 (parágrafo 165) y reiteran las SSTS de 22 y de 29 de abril de 2015 Y aunque no nos encontramos ante un contratos con consumidores ( en los que es carga del profesionalempresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, la carga de la prueba (precedente art 10 bis de la Ley 26/1984, actual art 82.2.II RDL 1/2007 y STS 9 de mayo de 2013 ) lo cierto es que imponer al actor la prueba de un hecho negativo (que no hubo negociación) se antoja una prueba quasidiabólica, siendo una carga excesiva contraria al art 217LEC, ya que resulta más ajustado...

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