SAP Guipúzcoa 5/2016, 19 de Enero de 2016

Ponente:JORGE JUAN HOYOS MORENO
Número de Recurso:1040/2015
Procedimiento:ROLLO APELACIóN ABREVIADO
Número de Resolución:5/2016
Fecha de Resolución:19 de Enero de 2016
Emisor:Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La conciencia de que los acusados sopesaban y se representaron como posible la antijuricidad de su actividad queda evidenciada por la forma en que se redactan los Estatutos de la Asociación, donde realmente se ocultan los actos de cultivo, se cuidan de ocultar la producción de cannabis y su distribución entre los socios previa contribución a los gastos a través de... (ver resumen completo)

 
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-13/020346

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2013/0020346

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1040/2015- Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 283/2014

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 5/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

  1. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

    Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

  2. JORGE JUAN HOYOS MORENO

    En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.

    La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 283/14 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito contra la salud pública, en el que figura como apelante el MINISTERIO FISCAL, siendo apelados D. Ezequiel, D. Florian y Dª Josefina representados por la Procuradora Sra. Díez Orús y defendidos por el letrado Sr. Jon Razkin.

    Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2015, que contiene el siguiente

FALLO

" Absuelvo a Dña. Josefina, a D. Ezequiel y a D. Florian del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados en esta causa.

Todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la representación de Ezequiel, Florian y Josefina . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 17 de marzo de 2015, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1040/15, señalándose día para la Vista Oral el 30 de noviembre de 2015 a las 12 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO

Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO.

HECHOS PROBADOS

No se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que se sustituyen por los siguientes:

Se declara expresamente probado que, el día 29 de mayo de 2012, Dña. Josefina, mayor de edad y sin antecedentes penales, y D. Florian, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fundaron en Astigarraga, junto a una tercera persona, la asociación "Kalamuzale" (Guipuzkoako Kalamu Erabiltzaileen Ikerketa Elkartea), que fue inscrita en el Registro General de Asociaciones del País Vasco el 12 de septiembre de 2012.

La asociación Kalamuzale, que tenía su sede en la calle Ermita Bidea nº 2 de Astigarraga y de la que los acusados eran miembros de la Junta Directiva y, respectivamente, Presidenta y

Secretario, tenía como finalidades, según sus estatutos, "el estudio sobre el cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales, científicas y terapéuticas", "evitar el peligro para la salud de sus usuarios inherente al mercado ilegal de cannabis mediante actividades encaminadas a la prevención de los riesgos asociados a su uso" y, por último, promover el debate social sobre su situación legal y la de sus consumidores, hacer valer sus derechos y denunciar arbitrariedades.

Para el cumplimiento de estos fines, se preveía estatutariamente que la asociación podría "desarrollar actividades económicas de todo tipo, encaminadas a la realización de sus fines o a allegar recursos con ese objetivo" así como "adquirir y poseer bienes de todas clases y por cualquier título" y "celebrar actos y contratos de todo género".

La finca en la que se desarrollaba la actividad de la sociedad pertenecía a D. Secundino quien, en virtud de contrato de fecha 15 de mayo de 2013, arrendó a Dña. Josefina, que actuaba como representante de la asociación Kalamuzale, 5.000 m2 de su terreno, pactándose una renta de 400 euros mensuales durante el primer año.

Para ser socio de Kalamuzale se requerían, entre otras condiciones, ser mayor de edad, estar avalado por dos socios y solicitarlo por escrito.

Según los estatutos, los recursos de la sociedad provenían de las cuotas de entrada, las cuotas periódicas que se acordasen, los productos de los bienes y derechos que le correspondan y los ingresos que se obtengan mediante las actividades lícitas que se realicen dentro de los fines estatutarios. El reparto de beneficios entre los socios estaba expresamente prohibido.

Así mismo, D. Ezequiel, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto a otras cinco personas, fundó la asociación "Herbnani" (Asociación de Estudios Experimentales y Usuarios del Cannabis de Hernani) en la localidad de Hernani el día 7 de febrero de 2012, asociación que fue inscrita en el Registro General de Asociaciones del País Vasco el día 3 de abril de 2012.

La asociación Herbnani, con domicilio social en la localidad de Hernani y de la que el acusado era, además de Presidente, miembro de la Junta Directiva, tenía como finalidades, entre otros propósitos y según sus estatutos, "informar a sus afiliados y a la sociedad de todas las cuestiones relativas a la planta conocida como cannabis sativa desde los puntos de vista científico, social, cultural, médico y legal, que puedan resultar de interés para aquellos", "el estudio e investigación" de tales cuestiones y "evitar el peligro para la salud de sus usuarios inherente al mercado ilegal de cannabis mediante actividades encaminadas a la prevención de los riesgos asociados a su uso". Se excluía expresamente "la promoción, el favorecimiento y la facilitación del consumo ilegal de cannabis sativa o cualquier otra droga" y "el fomento o la apología" del consumo de sustancias.

Para el cumplimiento de estos fines, se preveía estatutariamente que la asociación podría "desarrollar actividades económicas de todo tipo, encaminadas a la realización de sus fines o a allegar recursos con ese objetivo" así como "adquirir y poseer bienes de todas clases y por cualquier título" y "celebrar actos y contratos de todo género". La finca en la que se desarrollaba la actividad de la sociedad pertenecía a D. Secundino quien, en virtud de contrato de fecha 15 de mayo de 2013, arrendó a D. Ezequiel, que actuaba como representante de la asociación Herbnani, 2.000 m2 del terreno de que disponía en la calle Ermita Bidea nº2 de Astigarraga, acordándose una renta mensual de 300 euros.

Para ser socio de Herbnani se requerían, entre otras condiciones, ser mayor de 21 años, estar avalado por tres socios y hacer una petición escrita dejando constancia de que se es usuario de cannabis o, en caso contrario, aportar un informe médico en el que conste diagnosticada una enfermedad para la que el uso del cannabis estuviera indicado.

Según los estatutos, los recursos de la sociedad provenían de las cuotas de entrada, las cuotas periódicas que se acordasen, los productos de los bienes y derechos que le correspondan y los ingresos que se obtengan mediante las actividades lícitas que se realicen dentro de los fines estatutarios. El reparto de beneficios estaba expresamente prohibido.

En ambos casos, se suscribió un "acuerdo de actividad colectiva" en virtud del cual se acordaba "llevar a cabo un cultivo privado en épocas requeridas por la naturaleza de la planta para su normal desarrollo". Se disponía además que el terreno o espacio "efectivamente cultivado" no excedería "aproximando la declaración de consumo individual a 700 gramos de flor secada anualmente" y que "en todo caso, los frutos recolectados del cultivo acordado" serían destinados "exclusivamente al uso o consumo personal y privado.

Las sociedades desarrollaban sus actividades de cultivo y consumo en el terreno que ambas compartían sito en la calle Ermita Bidea nº 2 de Astigarraga, al que solo podía accederse atravesando una propiedad privada.

El día 19 de septiembre de 2013, en la finca había un total de 168 ejemplares de cannabis sativa en diverso grado de desarrollo, cuyo peso bruto era de 425,60 kilogramos.

Se desconoce el peso total de la sustancia realmente aprovechable.

En esas fechas, Kalamuzale y Herbnani contaban con 90 y 60 socios respectivamente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Debate jurídico

  1. Con fecha 10 de marzo de 2014 se dictó Sentencia por la Ilma. Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia- San Sebastián, resolución en la que se absolvía a Dña. Josefina, a D. Ezequiel y a D. Florian del delito contra la salud pública del que eran acusados.

  2. El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud como motivo del recurso:

    1. Error en la valoración de la prueba :

      La declaración de Hechos Probados es incompleta pues además de que el día 19 de septiembre de 2013 en la finca había 168 ejemplares de cannabis sativa en diverso grado de desarrollo con un peso bruto de 425,60 kilogramos, también resultó probado que dicho cultivo era apto para producir 59,2 kilogramos de sustancia estupefaciente con un grado de THC mínimo del 4,8 y máximo del 8,5, dotado de suficiente toxicidad para su consideración como droga tóxica.

      En el caso de cultivo de marihuana el acta de recepción se documenta en dos hojas: una refleja los pesos antes del secado y otra los pesos después del secado.

      Sostiene que la Sentencia...

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