AAP Girona 45/2016, 2 de Marzo de 2016
| Ponente | FERNANDO FERRERO HIDALGO |
| ECLI | ES:APGI:2016:19A |
| Número de Recurso | 453/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 45/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 453/2015
Autos: ejecución hipotecaria nº: 1203/2013
Juzgado Primera Instancia 4 Girona (ant.CI-4)
AUTO Nº 45/16
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Don Fernando Ferrero Hidalgo
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, dos de marzo de dos mil dieciséis
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 453/2015, en el que ha sido parte apelante D. Nazario, representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por la Letrada Dª. MARIA FIGA CRUZ; y como parte apelada la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora Dª. CARME PEIX ESPÍGOL, y dirigida por el Letrado D. HUBERT JANSSEN CASES.
Por el Juzgado Primera Instancia 4 Girona (ant.CI-4), en los autos Incidente nº 373/14 (dimanante del procedimiento Ejecución hipotecaria nº 1203/2013), seguidos a instancias de D. Nazario, representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y bajo la dirección de la Letrada Dª. MARIA FIGA CRUZ, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora Dª. CARME PEIX ESPÍGOL, bajo la dirección del Letrado D. HUBERT JANSSEN CASES; se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " PARTE DISPOSITIVA: Desestimando como desestimo la oposición planteada por la representación procesal de Nazario, contra la ejecución despachada a instancia de BANCO SANTANDER SA, debo acordar y acuerdo que siga adelante la tramitacion del proceso de ejecucion, con expresa condena en costas a la ejecutada, promotora de este incidente".
El relacionado auto de fecha 10/10/14, se recurrió en apelación por la parte demandante
D. Nazario, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.
Se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada, D. Nazario contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Girona de 10 de octubre del 2014, en el que se desestimó la oposición a la ejecución instada por EL BANCO DE SANTANDER, S.A. contra dicha parte recurrente y en la que se reclamaba la cantidad de 85.163,01 euros, al haber sido impagadas diversas cuotas de devolución del préstamo con garantía hipotecaria, concedido a dicho ejecutado, constando como hipotecante no deudora DÑA. Eufrasia, y como consecuencia de dicha impago se declaró vencido el aplazamiento y se reclamó íntegramente el capital que faltaba por vencer.
La parte recurrente, pretende, en primer lugar, la nulidad de alegaciones, en segundo lugar el pago y, por último la apreciación de cláusulas abusivas, en concreto, el vencimiento anticipado y los intereses de demora.
Sobre la consideración de consumidores de los demandados. Apreciación de oficio de la existencia de cláusulas abusivas respecto de ellos.
El auto recurrido apreció que el ejecutado, Sr. Nazario, no es consumidor, cuestión que no ha sido impugnada por el recurrente.
Pero la demanda también fue dirigida contra Doña. Eufrasia, como hipotecante no deudora, al parecer madre del ejecutado. Tal demandada fue requerida de pago extrajudicialmente, pero no existe formalmente notificación del procedimiento y aunque en la comparecencia del Sr. Nazario se indica que tuvo conocimiento del mismo por comunicación de la madre, puede darse conflicto de intereses entre ambos, por lo que no puede tenerse por cierta sin constar formalmente la notificación. Cierto es que la Ley no exige expresamente que se notifique la existencia del procedimiento al hipotecante no deudor, pero si la demanda tiene que dirigirse contra el, no se comprende como no debe notificarse el procedimiento a todos los demandados, tanto al deudor, como al hipotecante no deudor, que puede ver subastados los inmuebles hipotecados sin tener conocimiento del procedimiento. Y si además, es consumidor como veremos, su notificación resulta inevitable. No entenderlo de otro modo sería contrario a los principios que rigen la defensa de los consumidores, sentados de forma reiterada por el TJCE.
Examinados los documentos aportados por el Banco de Santander sobre el expediente previo a la concesión del préstamo, varios de ellos ilegibles, lo cual resulta incomprensible, pues podían haberse esmerado en la fotocopia de los documentos para que fueran legibles, se aprecia que la Sra. Eufrasia intervino en la concesión del préstamo como mera hipotecante no deudora, sin relación con los negocios del Sr. Nazario
, y por exigencias de la entidad bancaria. Y aunque la finca hipotecada no fuera su vivienda habitual, no excluye su condición de consumidora, aunque el prestatario no lo fuera.
La condición de consumidora de la Sra. Eufrasia ha sido avalada por el reciente auto del TJCE de 19 de noviembre del 2015 que sostiene que Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.
Aunque en el presente caso, el préstamo fuera concedido a una persona física y no jurídica, resulta irrelevante, pues la persona física no es consumidor sino un empresario individual, por lo que la madre del prestamista que interviene como avalista o como hipotecante no deudora debe ser tratada por el banco acreedor como consumidora y en consecuencia si se inicia un proceso hipotecario, deberá examinarse incluso de oficio (que es lo que haremos en esta resolución) si existen cláusulas abusivas o un ejercicio abusivo de las pactadas, aunque dicha parte no hubiera comparecido en el proceso, ni hubiera interpuesto recurso, pues como ya adelantamos, resulta incomprensible y contrario a los derechos de los consumidores que dirigiéndose la demanda contra ella y ejecutándose la finca hipotecada por esta, no se le notifique expresamente la vertencia del procedimiento.
Sobre la nulidad de actuaciones
Según el artículo 238 de la L.E.C . los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, añadiendo el artículo 240 de la misma ley, que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y que los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.
De lo que resulta que para que sea procedente la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:
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) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.
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) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de Abril ), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.T.C., 118/1983 de 13 de Diciembre y 102/1987 de 17 de Junio ) requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido, es decir, no puede mantener una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se haya podido producir ( S.T.C. 68/1986 de 27 de Mayo, 54/1987 de 13 de Mayo y 34/1988 de 1 de Marzo ). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas...
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AAP Barcelona 207/2016, 14 de Julio de 2016
...es su hijo, por lo que no se le puede negar la condición de consumidora." O el AAP de Girona, Civil sección 1 del 02 de marzo de 2016 (ROJ: AAP GI 19/2016 -ECLI:ES:APGI:2016:19A): "Aunque en el presente caso, el préstamo fuera concedido a una persona física y no jurídica, resulta irrelevant......