SAP A Coruña 98/2016, 31 de Marzo de 2016
| Ponente | ANA DIAZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APC:2016:782 |
| Número de Recurso | 439/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 98/2016 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00098/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 439/2015
Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 527/2014
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 8 de A Coruña
Deliberación el día: 9 de marzo de 2016
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 98/2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANA DIAZ MARTINEZ
En A CORUÑA, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.
En el recurso de apelación civil número 439/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 527/2014, seguido entre partes: Como APELANTE: MMO ARQUITECTOS SL, representada por el Procurador Sr. RODRIGUEZ SIABA; como APELADO: CAIXABANK SA, representado por el Procurador Sr. GARRIDO PARDO.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA DIAZ MARTINEZ.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 18 de mayo de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por MARTINEZ MOLINA OFICINA DE ARQUITECTOS, SL contra CAIXABANK, S.A. y debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de MMO ARQUITECTOS SL que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de marzo de 2016, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Constituye el objeto de esta controversia la contratación de dos productos financieros, denominados, respectivamente, "estructurada autocancelable Note ON BBVA" y "nota estructurada autocancelable 3 Bancos Europeos", el 15 de febrero y el 28 de marzo de 2008, por parte del administrador y socio único de la mercantil "Martínez Molina Oficina de Arquitectos, S.L." (MMO Arquitectos, S.L.), en los que invirtieron, respectivamente, 50.000 y 47.000 euros. En la demanda se pretendía se declarase la nulidad de dichos contratos, por la concurrencia de vicio del consentimiento, en concreto de error, y, subsidiariamente, la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento de las obligaciones legales de información, al tratarse de productos de gran complejidad, condenando, en cualquiera de los dos casos, a la entidad demandada a abonar a la actora la diferencia entre las cantidades invertidas y el valor de las acciones que le fueron entregadas a la demandante (28.869,51 euros, en el primer caso, y 39.154,76, en el segundo), más los intereses legales desde la fecha de contratación de cada uno de los productos, así como al pago de las costas causadas.
La sentencia objeto de este recurso de apelación, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, el 18 de mayo de 2015, desestima la demanda, absolviendo a la demandada, por falta de legitimación pasiva. La demanda se dirigió contra Caixabank, S.A., sucesora de la entidad Morgan Stanley Wealth Management SV, SAU (MSWM), que fue la entidad comercializadora de los productos financieros contratados por la actora, pero no la emisora de los mismos. Entiende el juzgador de instancia que, atendiendo a las fechas de compra, sería de aplicación la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y el RD 217/2008, de 15 de febrero, que introdujeron en nuestro Derecho la normativa MiFID, pero la acción que podría ejercitarse contra la comercializadora no es la de anulabilidad, ni la de incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con indemnización de daños y perjuicios, ni la de resolución contractual. Existen dos relaciones jurídicas diferentes: por un lado, la que une al cliente y la entidad intermediadora o a ésta y la emisora, y por otro, el de adquisición de los productos de inversión, entre el cliente y la persona jurídica emisora. Si se pretende la nulidad, resolución o incumplimiento del contrato que vincula a la entidad emisora y al cliente, no se puede demandar a la entidad comercializadora, que carece, por tanto, de legitimación pasiva. La entidad comercializadora podría haber incurrido en responsabilidad por daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de lealtad o información que le impone su contrato de intermediación en la compraventa del producto (o de las obligaciones impuestas por la Ley, en concreto por la LMV), pero no ha sido ésta la acción ejercitada en el caso. Por todo ello la demanda se desestima, sin imposición de las costas por las dudas de derecho que el caso genera y por existir resoluciones judiciales que no hacen la distinción expuesta para apreciar la falta de legitimación pasiva.
Interpone recurso de apelación la entidad "MMO Arquitectos", S.L. y alega, en primer lugar, que yerra la sentencia cuando señala que la acción ejercitada subsidiariamente ha de ser desestimada porque se solicita la resolución de unos contratos en que la entidad demandada no es parte, sino sólo comercializadora, pero en realidad se solicitó la declaración de incumplimiento de las obligaciones que la demandada tenía como comercializadora, se pidió una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales e imperativas de información, recogidas en la Ley 24/1998 y en el RD 217/2008. En todo caso, en el recurso se pide la estimación de la acción principal ejercitada (la de nulidad por vicio) y subsidiariamente, la de responsabilidad contractual, con base en el art. 1101 CC, por haber incumplido la demandada su deber de información en su actividad de asesoramiento y comercializadora de los productos. Por otra parte, se destaca en el recurso que es jurisprudencia mayoritaria la que admite la legitimación pasiva de la entidad bancaria comercializadora del producto, sin necesidad de traer al procedimiento a la emisora; es más, en el segundo de los productos contratados la sociedad de la que trae causa la demandada fue también la firmante de la orden de compra.
Se pone también el acento en la aplicabilidad al caso de la LMV en su redacción procedente de la Ley 47/2007 y del RA 217/2008, de la normativa MiFid, por tanto y se insiste en la concurrencia de error excusable en el consentimiento prestado al contratar, por falta de información sobre los riesgos asumidos (art. 79 bis LMV), no habiéndose realizado el test de idoneidad. Se califica el servicio prestado por Caixabank como asesoramiento de inversión, aunque no se concertara el contrato por escrito y se pide, con apoyo en el art. 1101 CC el resarcimiento de los daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación de proporcionar la información adecuada a los productos que se contrataban.
Se defiende que no hay plazo de caducidad de la acción ejercitada con carácter principal, sino de prescripción y que, aunque se estimara de caducidad, el dies a quo es el de consumación del contrato, que sería la fecha de vencimiento de cada producto, en que se produjo el canje por unos títulos, la fecha de comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, según han establecido diferentes sentencias de esta misma AP de A Coruña.
La parte apelada considera que hay alteración de la causa petendi en el recurso de apelación interpuesto e insiste en la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, en la medida en que Morgan Stanley Wealth Management, s.v., s.a.U., de la que Caixabank trae causa por adquisición de su capital social íntegro, es una sociedad distinta de la emisora del producto, según consta en los folletos informativos de la emisión, y no contrató con la demandante. Sostiene que entre las partes de este proceso no había relación contractual de asesoramiento en la inversión ni de gestión de cartera, invocando el art. 63.1º LMV sobre las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas, que tendrán el valor de meras comunicaciones de carácter comercial. Invoca la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, tomando como diez a quo en el cómputo del plazo la primera fecha de observación de los productos adquiridos, que sitúa en el 2 de febrero de 2009, para el primero, y el 14 de abril de 2009, para el segundo. Considera que la prueba practicada ha puesto de manifiesto que el perfil del administrador de la sociedad demandante no es el de una persona sin experiencia inversora y que sólo contrataba depósitos a plazo fijo, por lo que, de concurrir error, sería inexcusable. Además, la información suministrada fue suficiente, haciéndole entrega personal de los folletos informativos de los productos, no contrató en el acto, sino que tuvo tiempo para pensar su decisión y decidió de forma libre y consciente la suscripción, atraído por la alta rentabilidad. Por último, aunque el apelante conserva en su patrimonio las acciones del BBVA y AGEAS que le fueron entregadas al vencimiento de los bonos, no ofrece en la demanda la restitución de los títulos recibidos y no toma en consideración el calor de cotización actual, por lo que de estimarse su pretensión experimentaría un enriquecimiento injusto. Si fuera el caso, para cuantificar la pérdida experimentada por la sociedad demandante, debería restituir las acciones.
Sobre la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada.
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