SAP Madrid 123/2016, 6 de Abril de 2016
| Ponente | PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2016:4602 |
| Número de Recurso | 536/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 123/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoctava C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010 Tfno.: 914931988 37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0212788
Recurso de Apelación 536/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Madrid
Autos de Pieza incidente concursal. Otros ( art. 192 LC) 581/2011
ApelanteS: PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR SL
Procurador D. Álvaro Francisco Arana Moro
Letrada Dª Yasmina Najib Salgado
PORTOCARRIO SL
Procurador D. Francisco Abajo Abril
Letrado D. Bernardo Gutiérrez de la Roza Pérez
Apelado: LA ADMINISTRACION CONCURSAL DE PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR SL
Procurador D. Antonio Ortega Fuentes
S E N T E N C I A nº 123/2016
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
En Madrid, a seis de abril de dos mil dieciséis.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 536/15 interpuesto contra la Sentencia de fecha 31/07/13 dictada en la Pieza de Incidente Concursal número 581/11, CNO 56/11, seguida ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, la demandante Portocarrio SL y la demandada Parque Empresarial El Olivar SL, siendo apelada la Administración Concursal de Parque Empresarial del Olivar S.L.U., ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 23/09/11 por la representación de PORTOCARRIO S.L contra la mercantil concursada PARQUE EMPRESARIAL EL OLIVAR SL y contra la Administración Concursal, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba "... dicte sentencia por la que, sin necesidad de celebrar vista, y estimando la presente demanda incidental, declare que los créditos comunicados por mi patrocinada tienen la calificación de ordinarios, al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.3 de la Ley Concursal, acordando que mande modificar la lista de acreedores y el Informe de la Administración Concursal en ese sentido, sin perjuicio de tener por reservados los derechos y las acciones que pudieran corresponder a mi mandante para exigir las responsabilidades que correspondan, en particular en la pieza sexta de calificación del concurso, como consecuencia del perjuicio ocasionado por la subordinación de sus créditos frente a la concursada"
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid dictó sentencia con fecha 31/07/13 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Francisco Abajo Abril, en nombre y representación de PORTOCARRIO SL, en impugnación del listado de acreedores elaborado por la Administración Concursal, RECONOCIENDOLE en el concurso de PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR SLU un crédito ordinario por importe de 234.729'27 € dejando sin efecto la clasificación de subordinado, sin imposición de costas
QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la concursada PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR SLU, representada por el procurador D. Alvaro Fco. Arana Moro, en materia de impugnación del listado de acreedores, contra la Administración concursal y Portocarrio SL, y todo ello sin hacer especial imposición de costas procesales.
Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado."
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de PORTOCARRIO S.L. y PARQUE EMPRESARIAL EL OLIVAR S.L. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 31 de marzo de 2016.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La mercantil PORTOCARRIO S.L. (en adelante PORTOCARRIO) interpuso demanda incidental en el concurso de la sociedad PARQUE EMPRESARIAL EL OLIVAR S.L. (en adelante, EL OLIVAR) impugnando la lista de acreedores en aquel particular por el que había subordinado dos de los derechos de crédito que se le reconocieron frente a la concursada (el de 1.011.527,15 € derivado de un préstamo y el de 234.729,27 € derivado de la venta de una parcela) postulando para ambos créditos la calificación de ordinarios.
Al proceso incidental así iniciado se acumuló el incidente concursal promovido por la concursada EL OLIVAR en virtud de demanda en la que dicha entidad impugnó también la lista de acreedores con el propósito de que el segundo de los dos créditos antedichos (el de 234.729,27 €) fuera excluido de la misma por juzgarlo inexistente.
La sentencia de primera instancia desestimó esta segunda demanda y, estimando parcialmente la deducida por PORTOCARRIO, accedió a calificar como ordinario el crédito de 234.729,27 € manteniendo la consideración de subordinado para el crédito de 1.011.527,15 €.
Disconformes ambas partes con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alzan a través de sendos recurso de apelación: el de PORTOCARRIO con el fin de obtener la calificación de ordinario para su crédito de 1.011.527,15 € y el de EL OLIVAR con el propósito de obtener la exclusión del crédito de 234.729,27 € y, subsidiariamente, el mantenimiento de la condición de subordinado con que figura en la lista de acreedores.
Recurso de PORTOCARRIO.-El crédito de 1.011.527,15 €, derivado de un préstamo realizado en provecho de EL OLIVAR, nació originalmente en favor de la mercantil BISBLADA S.L. (en adelante, BISBLADA), sociedad que ostentaba la mayoría del capital social de dicha concursada y que se extinguió el 27 de diciembre de 2006 al ser absorbida, en una operación de fusión por absorción, por parte de PORTOCARRIO quien, en virtud de dicha operación, pasó a detentar ella misma esa mayoría en el capital de la concursada hasta el día 7 de diciembre de 2009 en que transmitió por vía de donación la nuda propiedad de sus participaciones en EL OLIVAR a la FUNDACIÓN DOMINUS FLEVIT, reservándose el usufructo de las mismas. La declaración de concurso de EL OLIVAR no se produciría hasta el 14 de marzo de 2011.
La sentencia apelada declara probado que las disposiciones patrimoniales en que consistió el referido préstamo tuvieron lugar entre los años 2002 y 2005, naciendo, por lo tanto, el derecho de crédito objeto del presente litigio no más tarde del 31 de diciembre de 2005, es decir, con anterioridad a la fecha en que PORTOCARRIO pasó a ostentar la condición de socia mayoritaria de EL OLIVAR, lo que, como hemos indicado, no tuvo lugar hasta un año más tarde con ocasión de la operación de fusión por absorción de fecha 27 de diciembre de 2006. La realidad de dicha cronología no ha sido seriamente cuestionada en esta segunda instancia. En la página 13 de su escrito de oposición al recurso contrario (folio 1.508 de las actuaciones) EL OLIVAR nos habla de diversas entregas de dinero que habrían sido efectuadas ya por parte de PROTOCARRIO después de entrar en su capital pero, con independencia de tratarse en todo caso de sumas distintas que elevarían la deuda muy por encima de la cantidad que es objeto de la actual controversia, lo cierto es que se trata de un alegato novedoso toda vez que en su contestación a la demanda únicamente nos habló de una transferencia realizada por PORTOCARRIO el 19 de octubre de 2009 por importe de 12.000 € a la que se refería su Documento número 3 (folio 1.165), cantidad en todo caso transferida cuando EL OLIVAR ya adeudaba la suma que ahora se discute, sin que, por tanto, se identifique con ella.
No es, por lo tanto, controvertido que en la época en que nace el crédito en cuestión en favor de la prestamista BISBLADA (2002 a 2005) concurría en esta entidad la circunstancia de ostentar más del 10 % del capital de la concursada, circunstancia que contempla el Art. 93-2,1º de la Ley Concursal como determinante de la atribución al acreedor de la condición de persona especialmente relacionada con la persona jurídica concursada y, como consecuencia de ello, de la subordinación de su derecho de crédito en el seno del concurso en aplicación del Art. 92-5º de la misma ley. La sentencia apelada, acogiendo la argumentación esgrimida por la Administración Concursal, razona que, en aplicación de lo previsto en el Art. 233-2 de la Ley de Sociedades Anónimas y en el Art. 23 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, donde se contempla la sucesión patrimonial que tiene lugar en una fusión por absorción como un fenómeno de sucesión universal en el que la sociedad absorbente pasa a ostentar la misma posición que tenía la absorbida en sus relaciones jurídicas, consideró que en la fecha de la absorción -27 de diciembre de 2006- PORTOCARRIO se limitó a continuar ostentando sin solución de continuidad la condición de persona especialmente relacionada con EL OLIVAR que ya resultaba atribuible a BISBLADA en la época de nacimiento del crédito que es la que, a tenor del Art. 93-2,1º ya mencionado, debe tenerse en cuenta a estos efectos, y entendió, por tal motivo, que el crédito debía calificarse como subordinado.
Consideramos necesario matizar algo en relación con ese régimen de continuidad. Aun cuando compartiésemos sin fisuras aquella...
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SJMer nº 11 172/2021, 19 de Octubre de 2021, de Barcelona
...283.1.1 debe referirse al momento del nacimiento del crédito. Siguiendo el criterio expuesto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de fecha 6 de abril de 2016 invocada por la parte demandante se ha de ver si el acreedor era persona especialmente priviliegiada al......