SAP Alicante 181/2016, 25 de Abril de 2016
| Ponente | MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE |
| ECLI | ES:APA:2016:1291 |
| Número de Recurso | 632/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 181/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000632/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE TORREVIEJA
Autos de Modificación Medidas Contencioso - 002836/2011
SENTENCIA Nº 181/2016
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Magistrado: Dña. Susana Martinez Gonzalez
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En ELCHE, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de Medidas nº 2836/11 -Rollo nº 632/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja, entre las partes: como actor D. Evaristo, representado por el/la Procurador/a Dª Amelía Beltrán Ferrer y dirigido por el Letrado D. Carlos Arellano Ferrer, y como demandado Dª Flor, representado por el/la Procurador/a D. Manuel Martínez Rico y dirigido por el Letrado D. José Antonio Peral Gómez. En esta alzada actúan como apelante Dª Flor, representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Manuel Martínez Rico y como apelado D. Evaristo representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Francisca Orts Mógica .
En ambas instancias ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el nº 2836/11, se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda presentada por el Procurador Dª Amelía Beltrán Ferrer en nombre y representación de D. Evaristo contra Dª Flor y en consecuencia la petición de modificación de medidas establecidas en su día en la sentencia de divorcio, autos nº 256/2009, y en concreto, en relación al régimen de custodia consistente en periodos alternos semanales debiendo producirse el cambio los domingos a las 20 horas y reconociéndose un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio en cada momento coincidente con los lunes y miércoles desde la salida del colegio o actividades extraescolares hasta las 20 horas, dejando igual las estancias en vacaciones y suspendiéndose en estos periodos vacacionales las visitas intersemanales. Se desestima la pretensión de Dª Flor relativa a la modificación del régimen de visitas.
No se realiza expresa condena en costas".
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Flor exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a
D. Evaristo emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 632/15. En dicho rollo se admitió la práctica de las pruebas de exploración de la menor y pericial, las que tuvieron lugar con intervención de ambas partes y tras dar traslado para la emisión de conclusiones por escrito y evacuado dicho trámite, ha quedado para sentencia tras señalarse para el día 25 de abril de 2016 su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Objeto del recurso de apelación.
Se interpone recurso de apelación por la demandada contra la sentencia por la que se establece un régimen de custodia compartida en relación a la hija menor de edad, modificando el establecido de mutuo acuerdo en la sentencia de divorcio.
En primer lugar se lleva a cabo la impugnación del auto de fecha 5 de marzo de 2014 por el que se desestimaba un recurso de reposición contra la providencia de 10 de octubre de 2013, en relación a la no admisión y posterior admisión del incidente del artículo 156 del Código Civil, entendiendo que en todo caso procedería la devolución del depósito constituido para dicho recurso; también impugna la desestimación de la petición de la práctica de la prueba pericial y de exploración de la menor solicitada. En segundo lugar impugna la sentencia dictada por motivos procesales y de fondo. Considera que infringe las normas y garantías procesales al haberse admitido la prueba pericial fuera de plazo y no acordar la exploración de la menor. Sobre el fondo entiende que intrigue lo previsto en los artículos 91 y 92 del Código Civil existiendo error en la apreciación de la prueba, dado que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que justificase la modificación de medidas acordad. Niega que se haya producido un cambio de jurisprudencia, pues cuando se dictó sentencia de divorcio ya regía el artículo 92.6 del Código Civil aunque se exigía expresa conformidad del Fiscal, sin que sea de aplicación a este caso la Ley de Relaciones Familiares de la Comunidad Valenciana, existiendo una serie de criterios que deben concurrir y que no se han valorado correctamente en la resolución apelada. La prueba practicada, por otro lado, no ha acreditado cambio de circunstancia alguna que justifique la modificación sin que se haya adoptado la medida en interés del menor, considerando que ha sido la madre la que ha ido fomentando el distanciamiento de la menor de su padre.
Por la parte apelada se opone al recurso y se solicita la desestimación del mismo, si bien el escrito fue presentado fuera de plazo.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.
Impugnación del auto de 5 de marzo de 2014.
Este primer motivo debe anticiparse que será desestimado por no ser posible la impugnación de dicho auto por vía de apelación, pues la reproducción del objeto del recurso a la que se hace referencia por el apelante no afecta a la revisión del auto sino que implica la denuncia en la alzada, como motivos autónomos, de carácter procesal, de las infracciones que se entienden fueron cometidas en la instancia.
Por el Juzgado de instancia se dictó providencia de 16 de octubre de 2013 (folio 303 de las actuaciones) en la que la juzgadora a quo justifica porqué no se admite la prueba de exploración de la menor o el incidente del artículo 156 del Código Civil, denegándose la ampliación del informe de la perito judicial y se da traslado a las partes de dicho informe para que emitan conclusiones por escrito. Contra dicha providencia se formuló recurso de reposición por la parte ahora apelante que fue desestimado por el auto de 5 de marzo de 2014. Por ello, de acuerdo con el artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 448 del mismo texto legal, contra dicho auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de la parte de poder reproducir la cuestión objeto de reposición al recurrir la resolución definitiva. Lo que pretende el recurrente en esta alzada no es sino una errónea interpretación de esta última previsión legal. El auto de 5 de marzo de 2014 es firme y no puede ser revisado, como tal auto, en apelación. Ahora bien, lo que constituía la base de dicho recurso, esto es la denegación de la exploración de la menor o la forma en la que se unió y se practicó la prueba pericial psicológica judicial, si puede ser reproducido si bien como motivo autónomo de apelación para obtener la nulidad por infracción de normas procesales que haya podido causar indefensión a las partes o bien mediante la proposición de prueba en segunda instancia si considera que fue indebidamente denegada en la instancia. Lo que no es posible es impugnar, como motivo propio, el auto resolviendo el recurso de apelación, que es lo que hace el recurrente en este primer motivo y de ahí su desestimación.
No obstante lo anterior, las extensas e innecesarias alegaciones en relación a la inviable impugnación del auto de 5 de marzo de 2014, si fueron tomadas en consideración para la admisión de la prueba acordada en esta alzada, sin perjuicio de que también formuló apelación por motivos procesales reiterando los mismos argumentos, siendo estas dos peticiones procesalmente correctas y ajustadas al sistema de recursos que rige en nuestro proceso.
Infracciones de naturaleza procesal.
Señalado lo anterior, entrando a conocer del recurso real contra la sentencia dictada en primera instancia, el examen del motivo que califica como procesal ha devenido innecesario en esta alzada dado que lo pretendido en el mismo, que afectaba a las pruebas de exploración de la menor y de la pericial judicial, se ha obtenido en virtud del auto de fecha 3 de febrero de 2016 por el que se recibió el procedimiento a prueba en esta alzada y se acordó la práctica de la exploración de la menor así como del sometimiento a contra dicción de la pericial judicial. En consecuencia procede entrar a valorar la impugnación sobre el fondo, esto es, la determinación de sí procede acordar la custodia compartida.
Con carácter previo, por la parte apelante ha alegado en el escrito de conclusiones presentado tras la práctica de la prueba, que no debía de tomarse en consideración la oposición al recurso por estar presentada la misma fuera de plazo. Asiste la razón en esta alegación a la parte apelante, pues la admisión del recurso de apelación tuvo lugar por diligencia de ordenación de fecha 7 de mayo de 2014 (folio 406) siendo notificada el siguiente día 8 de mayo de 2014...
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