AAP Valencia 327/2015, 21 de Diciembre de 2015
| Ponente | JOSE FRANCISCO LARA ROMERO |
| ECLI | ES:APV:2015:535A |
| Número de Recurso | 597/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 327/2015 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 597/2015
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 597/2015
AUTO nº 327
Presidente
Don Vicente Ortega Llorca
Magistradas
Doña María Mestre Ramos
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a veintiuno de diciembre de 2015.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por la señora y los señores del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra el auto de fecha 1 de julio de dos mil quince, recaído en el incidente de demanda ejecutiva, número 1381/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los Valencia, sobre oposición a la ejecución.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, los ejecutados, demandantes de oposición, Dª Florinda y D. Edmundo, representados por la Procuradora Dª Lidón Jiménez Tirado y ambos defendidos por el Abogado D. Edmundo, y, como apelada, la ejecutante, demandada de oposición, BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora Dª María José Lasala Colomer, y, también como apelada, la también ejecutada, YTAPWANA S.L. que no ha comparecido en esta alzada,
Es ponente don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte dispositiva del auto apelado dice:
Debiendo desestimar y desestimando la oposición de forma y fondo a la ejecución de título no judicial, presentada por la Procurador Dña. María Lidón Jiménez Tirado en nombre y representación de Ytapwana S.L., y de los avalistas Dña. Florinda y D. Edmundo ; declarando procedente que la ejecución siga adelante contra Ytapwana S.L., y frente a los fiadores solidarios, Dña. Florinda y D. Edmundo por las cantidades despachadas.
Procederá respecto de las costas causadas debiendo condenar a su pago a Ytapwana S.L., y a Dña. Florinda y D. Edmundo ..
La defensa de los ejecutados, demandantes de oposición, interpuso recurso de apelación, en solicitud de Auto que acuerde recovar el recurrido y provea de conformidad con lo solicitado, declarando el carácter abusivo de las cláusulas referidas en el cuerpo del recurso incluidas en el préstamo con garantía hipotecaria que ha dado lugar a la presente ejecución, decretando la nulidad del auto por el que se despachó ejecución, y el sobreseimiento del procedimiento, con expresa imposición de costas al BANCO DE SANTANDER S.A.
La defensa de la ejecutante, demandada de oposición, presentó escrito, solicitando resolución por la que se desestime el recurso, confirmando la recurrida, con expresa imposición de las costas a la adversa.
Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 17 de diciembre de 2015, en el que tuvo lugar.
Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.
El auto recurrido razonó:
PRIMERO.- Procederá mandar seguir adelante la ejecución solicitada, desestimando la oposición de Ytapwana S.L., Dña. Florinda y D. Edmundo tanto por los motivos de forma como por los motivos de fondo opuestos y que se han planteado e impugnado conjuntamente, sin que se haga preciso resoluciones para unos y otros.
En primer lugar y respecto de la nulidad del auto despachando ejecución, previsto en el artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se observa defecto alguno en los documentos sobre los que se ha despachado ejecución. Las escrituras lo son con fuerza ejecutiva y se acompaña la certificación de saldo y el intento de su notificación. Certificación de saldo sobre la que en realidad no se opone más que descalificaciones de carácter general pero sin que se aporte otro concreto distinto que permita su comprobación conforme a lo pactado en la póliza y en la novación, debiendo por otra parte destacar que en el artículo 572.2 y 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tiene la parte ejecutante el fundamento legal de la forma de proceder en la presentación de los documentos, la liquidación y la certificación de la liquidación operada por fedatario público y el intento de notificación. Tampoco se estima que se explique la discordancia en la contraposición del primero de los préstamos y el que acuerda la novación con una ampliación del crédito, no se dice que norma de las contenidas en la novación se infringe que deba dar lugar a una liquidación distinta.
En cuanto a las excepciones de fondo derivadas del artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la relativa al pago, la cantidad de 2.549,63 euros aparece en la liquidación aportada restada de la cantidad que finalmente se reclama; sobre las cláusulas abusivas a que se refiere el artículo 557.7º se destaca que no basta la mera enumeración, algunas de ellas como las relativas al cargo de saldos deudores con cualquier activo del cliente, los relativo a las comisiones o la imputación de gastos, que en nada tienen que ver con la presente ejecución, sin perjuicio hubiera podido la parte acudir al procedimiento declarativo sobre condiciones generales de la contratación; debiendo sí en este apartado resolver sobre el vencimiento anticipado y los intereses moratorios.
La cláusula relativa al vencimiento anticipado no debe ser considerada nula tal y como se ha tratado en la resolución del presente contrato en que se aprecian 13 cuotas impagadas, lo que a partir de 3 puede considerarse suficientes para que el impago no se considere meramente puntual y la cláusula de vencimiento anticipado se torne abusiva, máxime cuando la parte lleva amortizada una parte del préstamo. La referencia de los tres meses de impago se toma del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lo prevé así para los préstamos hipotecarios.
Por lo que se refiere a los intereses moratorios fijados en 10 puntos por encima de los que se apliquen como retributivos, en el momento del incumplimiento y que suponen el 15,256% ciertamente si se toma como referencia el tipo del interés legal del dinero del tiempo en que fue concedido el préstamo era del 5,50% (hasta abril de 2009) y 4% (para el concedido en 2012), sí iguala y supera en tres puntos la referencia del triple del tipo del interés legal del dinero; y se dice referencia porque en el presente caso no será de aplicación el artículo 114 de la Ley Hipotecaria que exclusivamente se refiere a préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda, que no lo fue, y por tanto sin que se consideren los pactados por las partes desproporcionados, con relación los que por ley ha querido fijar el legislador para cuando lo que se financie sea un bien de primera necesidad y de protección constitucional como es la vivienda habitual..
Sostiene la parte recurrente la existencia de cláusulas abusivas, sobre las que no se habría pronunciado el Auto indicando la existencia de incongruencia omisiva. Al respecto, hemos observar que los recurrentes, personas físicas y avalistas, reiteran el escrito de oposición a la ejecución, y que estamos ante un procedimiento especial de ejecución hipotecaria, frente a una entidad mercantil, YTAPAWNA S.L., con un régimen procesal especial y sencillo, contenido en el Libro III, Título IV, Capítulo V, arts. 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, De la Ejecución Forzosa, con procedimiento específico para la ejecución de bienes inmuebles hipotecados. Aunque las partes recurrentes sostengan que les era de aplicación la condición de consumidores y usuarios, en primera instancia, según consta expresamente en sus escritos de oposición a la ejecución en primera instancia, y sostengan en esta alzada, que, en cualquier caso, se debería haber declarado la nulidad de la cláusulas del préstamo por abusivas, aunque no se les considerara tales, entendemos que no erró la resolución recurrida, al resolver en el sentido que lo hizo.
De una parte, porque es común, como indica la propia resolución combatida y la AAP, Civil sección 1 del 12 de diciembre de 2014 (ROJ: AAP GI 68/2014 - ECLI:ES:APGI:2014:68A) Sentencia: 297/2014 | Recurso: 518/2014 | Ponente: CARLES CRUZ MORATONES que: "....Los fiadores, en sentido estricto, no son parte en el procedimiento de ejecución hipotecaria, pues éste se dirige contra los bienes hipotecados, siendo parte el deudor y en su caso el hipotecante no...
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