AAP Barcelona 109/2016, 24 de Marzo de 2016
| Ponente | ANTONIO RAMON RECIO CORDOVA |
| ECLI | ES:APB:2016:683A |
| Número de Recurso | 331/2015 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 109/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 331/15
Procedente del procedimiento nº 283/09
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Mollet del Vlles
A U T O Nº
Barcelona, veinticuatro de marzo de dos mil dieciseis.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 331/15 interpuesto contra el auto dictado el día 22.04.14 en el procedimiento nº 283/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mollet del Valles en el que es recurrente Sergio y apelado CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LOS MOTIVOS DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN invocados por el Procurador de los Tribunales ANA Mª ROCA VILA, en nombre y representación de Sergio, ratificando así el contenido del auto de fecha 7 de mayo del 2012, con expresa condena en costas de este incidente a la parte ejecutada."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.
Planteamiento de la cuestión en esta alzada
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La resolución de instancia desestima la oposición a la ejecución formulada por el ejecutado D. Sergio al rechazar (i) que la adjudicación de la finca por parte de la ejecutada le impida continuar la ejecución conforme a lo previsto en el artículo 579 LEC, (ii) que exista error en la determinación de la cuantía y (iii) que pueda advertirse la inclusión en el contrato de cláusulas abusivas al no concretar la parte ejecutada a qué cláusulas se refiere.
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Frente a tal resolución se alza la parte ejecutada insistiendo en los siguientes motivos:
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Dación en pago por cuanto "nos encontramos ahora con que la parte ejecutante, después de haberse adjudicado la finca gravada por el 50% de su valor de tasación, pretende que queda una deuda pendiente de 249.625,58 euros, reclamando además 38.649,45 euros en concepto de intereses y costas. Por tanto, se reclaman en total 288.275,03 euros, después de haberse adjudicado por 146.000 euros una finca cuyo valor de tasación es de 292.000 euros"
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Carácter abusivo de la cláusula que establece que durante un plazo determinado todas las cantidades satisfechas por el prestatario se imputarán exclusivamente al pago de intereses y no al capital principal.
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Enumera una serie de cláusulas que considera abusivas en el marco de los créditos hipotecarios sin concretar que las mismas se encuentren incluidas en el préstamo de autos ni, menos aún, en qué medida afectan a la concreta ejecución de autos; si bien cuestiona de forma expresa la validez de la cláusula de intereses moratorios.
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Infracción en materia procesal ante la falta de notificación al ejecutado de nueva designa de abogado y procurador.
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En definitiva, la parte ejecutada interesa de esta Sala en su recurso dicte resolución por la cual "revocando el Auto ahora apelado en relación a los pronunciamientos específicamente recurridos, manifieste:
A.- La anulación de las actuaciones practicadas en tanto que se ha producido una infracción en materia de representación procesal.
Y subsidiariamente,
B.- La abusividad del clausulado del contrato de préstamo, declarando la extinción total y a todos los efectos de la deuda en virtud de la dación en pago".
Dación en pago
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Comenzaremos por recodar que esta Sala en sentencia de fecha 14 de junio de 2011 (Rollo 385/2010 ) consideró que el art.579 LEC facultaba al acreedor hipotecario para continuar la ejecución en los casos, como el presente, en que el producto de la subasta fuera insuficiente para cubrir el crédito.
Decíamos entonces, y reiteramos ahora, lo siguiente:
"La apelante, titular de un préstamo con garantía hipotecaria, inició el presente procedimiento de ejecución dineraria hipotecaria, al amparo de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en consecuencia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 579 LEC, que resulta de aplicación en el caso de que resulte insuficiente, para pagar la deuda, lo obtenido en la subasta de los bienes hipotecados.
Los términos del artículo 579 LEC resultan claros y concluyentes, al disponer que "cuando la ejecución se dirija contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria, se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este título. Si subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución".
Es evidente que, en la situación concreta que se ha producido en autos, la norma establece que "la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución", presentándose, a mayor abundamiento, tal precepto, con el enunciado de "ejecución dineraria en casos de bienes especialmente pignorados o hipotecados".
Sin duda, este precepto legal constituyó una novedad respecto de la anterior legislación procesal por la que se agotaba la ejecución hipotecaria con la subasta de la finca y la subsiguiente garantía personal, por lo que sí requería de la incoación de un nuevo procedimiento judicial, sin que la jurisprudencia fuera uniforme, por entonces, sobre si la vía adecuada era la ejecutiva o el procedimiento declarativo.
Por el contrario, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, adoptando el criterio y partiendo de la base de que, generalmente, en los préstamos o créditos para la adquisición de vivienda, al margen de la garantía real que representa la hipoteca, existe una garantía personal de los propios prestatarios o de terceros fiadores, establece la posibilidad de ejecutar de una vez las garantías de los deudores, exigiendo que, cuando la acción se dirija primero contra bienes hipotecados se estará a las particularidades que, en orden a la ejecución sobre bienes hipotecados, se recogen en el capitulo V, artículos 681 y siguientes, y cuando lo obtenido de la subasta sea insuficiente para cubrir el crédito, se continuará con la garantía personal, prosiguiendo la ejecución "con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución".
No se puede dar al artículo 579 LEC una interpretación distinta de la que se deduce de su propia literalidad, en cuanto que, iniciado el juicio ejecutivo hipotecario, si subastada la finca, el acreedor no ha cobrado toda su deuda, podrá pedir el embargo de los bienes del deudor, continuándose el procedimiento, con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución y dejando, por supuesto, al margen, al mero hipotecante no deudor o mero poseedor del bien hipotecado.
Precisamente la continuación del procedimiento para el cobro del resto de la deuda es lo que ha pretendido la apelante, a través del artículo 579 LEC, no resultando procedente su inaplicación, como resulta de la resolución impugnada, mediante el argumento, disconforme con este precepto, de que se precisa de la interposición de una nueva demanda"
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La modificación de dicho precepto operada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, no viene sino a confirmar lo antes razonado bien que precisando que "el ejecutante podrá pedir el despacho de ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución"; aclarando de esta forma la posibilidad del ejecutado de formular oposición al nuevo despacho de ejecución con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución, lo que viene garantizar su derecho de defensa.
Por otro lado, es de observar que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestionada constitucionalidad de este artículo en el auto de fecha 19 de junio de 2011 en virtud del cual acordó la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Sabadell, apuntando lo siguiente:
En suma, las razones expuestas conducen finalmente a la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad planteada, no sin antes reiterar, en el presente caso, que la cuestión de inconstitucionalidad no es cauce procesal idóneo para que los órganos jurisdiccionales puedan cuestionar de modo genérico o abstracto la constitucionalidad de un régimen o esquema legal (por lo que aquí interesa el proceso de ejecución hipotecaria) por contraste con un hipotético modelo alternativo, que no le compete formular al órgano proponente ni corresponde valorar a este Tribunal Constitucional por ser materia de la exclusiva competencia del legislador, dentro de cuyos límites constitucionales dispone de un amplio margen de libertad de elección que este Tribunal ni puede ni debe restringir
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Por tanto, ya podemos rechazar la pretendida infracción procesal derivada de no haberse atribuido una nueva defensa y represtación al ejecutado por cuanto no se trata de un nuevo proceso de ejecución sino de la continuación del inicial proceso de ejecución hipotecaria.
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Sentado lo anterior, es de observar que la cuestión verdaderamente discutida en la instancia es la relativa a la posibilidad de que el acreedor hipotecario pueda reclamar el importe...
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