AAP Barcelona 197/2016, 20 de Mayo de 2016
| Ponente | MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE |
| ECLI | ES:APB:2016:769A |
| Número de Recurso | 1057/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 197/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 1057/2015 2ª
A U T O NUM. 197
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
Dª M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En Barcelona, a veinte de mayo de dos mil dieciséis
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte co-demandada Piedad, Tania y Borja y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 TERRASSA dimanante de pieza oposición a ejec.hipotecaria 559/2014 seguidos a instancias de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Tania, Piedad, Borja y Elias .
Por el Juzgado Primera Instancia 7 Terrassa en autos de Pieza oposición a ejec.hipotecaria 559/2014 promovidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.contra Elias, Tania, Piedad y Borja se dictó auto con fecha 25 de junio de 2015 cuya parte dispositiva dice:
" Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE las Oposiciones formuladas por los Procuradores de los Tribunales D. Maria Pilar Mampel Tusell y D. Esmeralda Oliveras Alba en nombre y representación de D. Borja y D. Tania y D. Piedad, respectivamente, debo condenar y condeno a los promotores del presente incidente a pagar, solidariamente, las costas del presente incidente.
Y, asimismo, ACUERDO seguir adelante con la ejecución en los términos despachados.
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte co-demandada Piedad, Tania, y Borja y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
Planteamiento del debate
Se insta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (como sucesora de CAIXA D'ESTALVIS DE MANLLEU) demanda de ejecución hipotecaria en reclamación de la cantidad de 241.942'34€ que dirige frente a Elias Y Piedad, prestatarios, deudores hipotecantes de la finca sita en calle DIRECCION000 NUM000 NUM001 de Terrassa (finca registral NUM002 ) y contra Borja Y Tania, como fiadores hipotecantes de la finca sita en calle DIRECCION001 núm. NUM003, NUM004 (finca registral NUM005 ), con fundamento en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha19.1.2006, habiéndose dictado auto despachando ejecución.
Los ejecutados, Borja y Tania, plantean incidente de oposición a la ejecución despachada, que fundan en los siguientes motivos: (a) Nulidad de las actuaciones por falta de legitimación activa de la ejecutante, al no figurar como titular registral de la hipoteca; (b) Nulidad de la ejecución por contener el préstamo hipotecario cláusulas abusivas ( art. 557.1.7 º y 695.21.4 LEC ), entre ellas, el pacto 3º bis, respecto del tipo de referencia para la determinación de los intereses ordinarios variables, el pacto sexto de resolución anticipada por la entidad de crédito y el pacto séptimo relativo a los intereses moratorios (cláusula que fue declarada nula, al considerarla abusiva, excluyéndola por auto de 27.1.2015, que despachaba la ejecución).
A su vez, la ejecutada, Piedad, se opone a la ejecución despachada, invocando los siguientes motivos:
(a) Falta de legitimación activa de la ejecutante, al no constar inscrita la cesión del derecho real de hipoteca a favor de la ejecutante. (b) Error en la determinación del capital pendiente en la liquidación de deuda formulada.
(b) Infracción del art. 574 LEC . (c) Existencia de cláusulas abusivas -art. 695.1.4-, en contrato el pacto tercero, relativo a los interses ordinarios y tercero bis, de intereses ordinarios variables, pacto sexto, que establece el vencimiento anticipado y pacto décimo, de cesión del crédito.
Seguido el incidente por sus trámites, recayó auto por el que se desestimaba íntegramente la oposición deducida, ordenando seguir adelante la ejecución despachada (de la que, recordemos, se habían excluido, por abusivos, los intereses moratorios del 18'75%).
Frente a dicha resolución se alzan, interponiendo sendos recursos de apelación, las partes ejecutadas comparecidas. Ambas apelantes impugnan la desestimación de los motivos de oposición por ellas invocadas relativas a la falta de legitimación activa de la entidad bancaria ejecutante y a la nulidad de la cláusula tercera, reguladora de los intereses ordinarios variables, al aplicar en la operación de préstamo hipotecarioel "IRPH Cajas a un año" frente al EURIBOR, lo que consideran una práctica abusiva. Además, la Sra. Piedad, denuncia que la auto recurrido incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la infracción del art. 574 LEC, invocada en su día.
Todas las partes se han aquietado a la desestimación de los restantes motivos de oposición invocados.
No se aprecia este tribunal, de oficio, la existencia de otras cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o que hayan determinado la cantidad exigible, por lo que el ámbito de esta segunda instancia queda limitado a las cuestiones indicadas.
Para la resolución del recurso es preciso partir de que no ha sido discutida la condición de consumidor del ejecutado y la aplicabilidad de la normativa de protección al consumidor, ni ofrece dudas el carácter de adhesión que tiene el contrato de préstamo mercantil que nos ocupa y, por consiguiente, que sus cláusulas no fueron negociadas individualmente sino impuestas por la entidad de crédito.
En último término y en relación a la petición contenida en la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación por los Sres. Borja Elias, baste indicar que no procede pronunciarse en esta segunda instancia, debiendo los ejecutados efectuar la solicitud que consideren oportuna, en el momento correspondiente, en el marco del proceso de ejecución (en esta segunda instancia únicamente se conoce sobre la resolución del incidente de oposición)
Falta de legitimación activa
En cuanto que afecta al orden público procesal, la legitimación debe ser examinada incluso de oficio (así la STS 13.11.2002 ); asimismo, es claro que dicha legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( SSTS 18.3.1993, 28.2.2002, 21.4.2004,...). En concreto, en el ejercicio de la acción de ejecución forzosa, de acuerdo con el art. 538 LEC, la legitimación activa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 LEC . Así, en el art. 540.1 LEC se reconoce también la legitimación activa ("la ejecución podrá despacharse...", es decir se contempla la sucesión antes del inicio de la ejecución) a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo (a los efectos del despacho de ejecución).
En este sentido, el art. 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al Tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el Tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados (se deja claro que es el Tribunal el que valora la suficiencia de los documentos presentados).
Y, sólo si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerara suficientes, según el artículo 540.3 (en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre ), de la petición que deduzca el ejecutante mandará el Secretario judicial dar traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución." (además, SSAAAP Secciones 4ª de 28.6.2013 o 14ª en el Rª...
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