SAP Málaga 202/2016, 28 de Abril de 2016
| Ponente | MELCHOR ANTONIO HERNANDEZ CALVO |
| ECLI | ES:APMA:2016:594 |
| Número de Recurso | 164/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 202/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
S E N T E N C I A Nº 202
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE COIN
JUICIO Nº 608/2012
ROLLO DE APELACIÓN Nº 164/2014
En la Ciudad de Málaga a veintiocho de abril de dos mil dieciséis. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursos Dª Luisa y D. Esteban que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª ANA MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ y defendidos por el letrado D JOSE ALBERTO ORTIZ GIL. Son partes recurridas D. Francisco, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª SALUD MARTIN SOJO y defendidos por el letrado D. MIGUEL ANGEL ORTIZ ORTEGA.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día .3 de Diciembre de 2013, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:
" Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora D. ª Salud Martín Sojo en nombre y representación de la entidad D. Francisco, frente a D. Esteban y D.ª Luisa, y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de accesión a favor del actor de las edificaciones llevadas a cabo por los demandados en el terreno referido en el ordinal primero de los hechos de la demanda, haciéndolas suyas sin necesidad de realizar indemnización alguna a los demandados.
Con imposición de costas a la parte demandada.".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de Abril de 2016 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.
Disconformes con el pronunciamiento judicial que declara el derecho de accesión a favor del actor de las edificaciones llevadas a cabo por los demandados en terreno del demandante, sin derecho a indemnización, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Esteban y Doña Luisa, alegando, los siguientes motivos de impugnación: 1) Nulidad de actuaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 225.3 de la LEC, por infracción del artículo 21.2 y 20.3 de la LEC . Y es que la parte se allanó a la acción subsidiaria del artículo 361 del Código Civil, ejercitada de contrario, previa determinación del valor de la finca, no resolviendo la Juzgadora ni respecto de esta cuestión ni respecto del allanamiento formulado, infringiendo el artículo 21 de la Ley Procesal e incurriendo en incongruencia omisiva; si bien la parte actor desistió en la Audiencia Previa de esta acción subsidiaria, al haberse allanado esta representación mostró de forma clara y concisa interés legítimo en la prosecución del mismo por dicho cauce, sin entrar a valorar las consecuencias económicas que puede conllevar respecto de costas. Pues bien, pese a ello, la Juzgadora no resolvió sobre el allanamiento, relegando su conocimiento a sentencia y pronunciándose exclusivamente sobre el desistimiento de contrario "no apreciando justificación bastante de contrario" para no acceder a la petición, resultando lógico que esta parte quiera la continuación para resolver definitivamente la controversia. La Juzgadora de Instancia debería haber resuelto sobre el allanamiento manifestado anteriormente, en el acto de la Audiencia Previa, posibilitando a esta parte a interponer recurso y protesta a fin de hacer valer sus derechos en alzada. 2) Nulidad de actuaciones por infracción del artículo 218 de la LEC ( incongruencia por falta de motivación) en relación con el artículo 120.3 y 24 de la Constitución, al señalar únicamente para desestimar la oposición al desistimiento "no apreciándose justificación bastante de contrario", motivación insuficiente que deja sin contenido la exigencia constitucional. 3) Error en la apreciación de la prueba y fondo de la cuestión. Es hecho no controvertido que el demandante cedió el suelo a su hija, esposo e hijo, para un uso precios y determinado - servirles de vivienda familiar- y es lógico pensar que quien realiza unas obras que van más allá del ornato o arreglo, a la vista, ciencia y paciencia de quien ha cedido su uso, es porque está respaldado por una decisión del cedente que va mas allá de la mera condescendencia, esto es, la constitución de un comodato a favor de sus representados, concurriendo los requisitos, gratuidad y temporalidad, pues aún cuando no se haya fijado tiempo de duración éste viene circunscrito y reflejado por la necesidad familiar.
4) Infracción del artículo 361 del Código Civil, al ser aplicable únicamente caso de concurrir buena fe tanto en el titular como en el edificante. En el caso, debió de aplicarse el artículo 360 del mismo Cuerpo Legal, al obrar el titular del terreno de mala fe. 5) Infracción del articulo 394 de la LEC . Y es que denunciada acumulación indebida de acciones, ello conllevó el sobreseimiento de la acción posesoria sumaria inicialmente acumulada ex artículo 250 de la LEC, siendo de aplicación el criterio establecido en el artículo 396.2, al encontrarnos ante una estimación parcial de la demanda. Y por otro lado, con independencia de lo anteriormente expresado, el desistimiento de la acción tuvo lugar como consecuencia del allanamiento de esta parte y al que...
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