SAP Barcelona 585/2016, 19 de Julio de 2016
| Ponente | MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE |
| ECLI | ES:APB:2016:7705 |
| Número de Recurso | 1225/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 585/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 585/2016
Barcelona, a 19 de julio de 2016.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. Myriam Sambola Cabrer
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 1225/2015
Modificación de Capacidad n.623/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 3 Vic
Apelante: Estefanía
Abogada: M. Teresa Besós Casademont
Procurador: José Luis Aguado Baños
Apelado: Avelino
Abogada: Mónica Oscariz Farant
Procuradora: Magdalena Julibert Amargós
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 29-5-2015 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por don Miquel Ylla Rico, Procurador de los Tribunales y de don Avelino, DECLARO que DOÑA Estefanía, nacida el día NUM000 de 1934 en Linares, provincia de Jaén, es INCAPAZ totalmente para regir su persona y bienes, así como para el ejercicio del derecho de sufragio, quedando sometida al régimen de TUTELA . Se nombra a DON Avelino TUTOR de doña Estefanía, debiendo, una vez firme esta resolución, proceder a la aceptación del cargo tutelar y a la formación de inventario, llevándose a cabo el control de su actuación a través de la rendición de cuentas ante este Juzgado. Se declaran de oficio las costas procesales causadas.
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
En esta alzada se remitió a los hijos de la demandada a mediación que terminó sin acuerdo. Recibido el procedimiento a prueba se señaló para la vista el día 12-7-2016
La sentencia apelada declara a la Sra. Estefanía totalmente incapaz para regir su persona y sus bienes incluido el derecho de sufragio, establece como mecanismo de protección el de la tutela y nombra como tutor a uno de sus hijos, Avelino . Para la designación de tutor la sentencia indica que los dos hijos, tanto Avelino como Inocencio han mostrado gran interés por ejercer la tutela de su madre y por determinar el lugar más idóneo donde debe residir. Se afirma que no concurre causa que impida a ninguno de ellos el ejercicio del cargo de tutor pero se designa como tal a Avelino por entender que es más consciente del estado de salud de su madre y de las limitaciones que ello le reporta y porque es el que se ha cuidado de la gestión económica de su madre durante los últimos meses.
La sentencia es apelada por la demandada, si bien tras las alegaciones y peticiones del recurso (formulado formalmente por persona que tiene limitada de forma total su capacidad) se encuentra la pretensión del otro hermano, Inocencio que no ha sido designado tutor. El recurso se funda principalmente en que la designación de tutor efectuada no respecta la voluntad expresada de forma reiterada por la Sra. Estefanía de seguir residiendo en su casa en Barcelona. La designación del hijo Avelino como tutor implica que trasladará a su madre a vivir a casa de aquel a Oristà alejándola del entorno conocido de la misma. En el escrito de apelación se recogen una serie de alegaciones referidas a la mala fe del demandante que dice ha presentado la demanda en Vic cuando el domicilio de la demandada se encuentra en Barcelona, de la falta de competencia territorial de Vic, y de los cuidados y gestiones realizadas por Inocencio a favor de su madre, pero lo que constituye el núcleo de la cuestión y sobre lo que nos tenemos que pronunciar en esta alzada, es sobre cual de los proyectos de organización en el ejercicio de la tutela ofrecido por cada uno de los hijos se ajusta más a las necesidades de la Sra. Estefanía . No cabe en esta alzada, ni se hace petición explícita al respecto, pronunciarnos sobre cual hubiera sido el Juzgado competente, cuestión que además ya fue resuelta en primera instancia. Ha quedado acreditado que los dos hijos, Avelino y Inocencio son perfectamente idóneos para ejercer el cargo de tutor (art. 222-15 CCC), pero los proyectos de vida que plantean para su madre, cada uno con razones propias y justificadas son incompatibles. Avelino plantea que su madre viva en la casa familiar, donde vive con su esposa y cinco hijos, habiendo afirmado asimismo que la esposa tiene cualificación para cuidar a personas mayores y Inocencio plantea que su madre siga viviendo en el piso de toda la vida en Barcelona y se compromete a trasladarse a vivir con su pareja al piso de su madre para poder cuidar de ella. Después de dictarse la sentencia que se apela, la madre reside una semana en el piso de Barcelona con Inocencio y otra semana en el piso de Oristà con Avelino y su familia.
La normativa es clara, no habiendo persona designada por acto de delación voluntaria debe designarse como tutor a un descendiente (art. 222-10,2 b CCC). Se ha intentado por dos veces la mediación, una a instancia de los propios interesados y otra por derivación judicial (art. 222-10,4 CCC) sin que se haya alcanzado acuerdo alguno. El tutor que se designe debe tratar a la persona tutelada con consideración y respeto (art. 222-38 CCC), asegurarle el bienestar moral y material y respetar tanto como sea posible los deseos que la persona tutelada exprese de acuerdo con su capacidad natural, así como hacer todo lo que haga falta para favorecer su recuperación de la capacidad y reinserción en la sociedad o si ello no es posible, para evitar el empeoramiento y mitigar las consecuencias de la incapacidad. Es el art. 222-39 el que establece que el tutor puede establecer el lugar de residencia de la persona tutelada y convivir con ella. En el presente caso la discrepancia entre los dos hermanos para la designación de tutor estriba...
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